中国古代的法律何时有法律 如何用法 有谁怎么用

中国法律文化十讲 目 录 导论:法――一个字的文化史 4 第一讲 中国法律文化的起源 7 第二讲 中国早期法律形态 11 第一节 夏朝法律形态与特点 12 第二节 商朝法律形态与特点 13 第三节 西周法律形态与特点 13 第三讲 礼法关系的变迁 15 第一节 礼法 16 第二节 大变动时代的秩序探求 17 第三节 先秦“法治”思想的的滥觞 18 第四节 中华帝国的礼法传统 22 第四讲 中国法律儒家化 24 第五讲 中国传统社会的身份与契约 33 第六讲 中国传统社会的刑与刑罚 49 第一节 中国“刑法”的起源的与形成 51 第二節 中国刑法的成文化、法典化 52 第三节 中国“刑法”的历史转型 55 第四节 刑事政策原则 56 第五节 刑法的现代化 61 第七讲 宪政在中国近代的实践 65 第一節 中国古代的法律的“宪政”的宪政资源 66 第二节 中国宪政思想的传承 69 第八讲 中国的司法传统与现代转型 73 第九讲 法的现代性与法律现代化 77 第┿讲 中国法律传统的回顾与前瞻 79 导论 “法”:一个字的文化史 凡解一字即是作一部文化史。 ——陈20世纪30陈在读过谦义试训诂学标这样个對关于《说灋,从,从[]去,会灋灋灋灋从结来组1.“水”传统上大家都认同水的含义是“平之如水”的象征意义。但是有学者表示不同意见如蔡枢衡认为,水的在法字中含义是功能性的可能指对犯人处以用水漂去的刑。我则认为水可能具有历史意义和宗教意义(见拙文《水與中国法律起源》,《湖南社会科学》2002年4期) (1)大洪水→大禹治水→防风斩处以极联盟是治水英雄通过治水形成权威、促生规则处罚。 刑起于兵兵刑同治与治水有关(上下游的利益争端)。 (2)水神:“集于天地而产于万物产于金石而集诸生,故曰水神” 水中有鉮 很多传说中的水裁判。不同民族有自己的表现形式 神明裁判超人的智慧与力量,水神进行裁判 《需卦》:“有孚,光亨贞吉,利涉大川”“有孚窒惕,中吉终凶,利见大人不利涉大川。” 对水的崇拜属于自然崇拜,像崇拜雷电、山川一样 2.“廌”,过去多鉯为是神话里的独角兽一下子是独角神羊,一下子是山牛一角让人不明白期来历。我的老师武树臣曾指出廌可能为执法的部族图腾給我很大的启发。但是廌好像是一个综合图腾。 很多传说中的独角兽裁判中国法文化的鼻祖——独角兽 独角兽、龙、凤—图腾崇拜 中國的综合图腾作为裁判权威,说明此时中国处于部族融合时期 3.“去”,过去都认为去是动词许慎的解释也语焉不详。但是我检索甲骨攵和金文后感觉去的象形程度非常高,像弓箭那如何与法律挂上钩呢? 后羿射日→弓箭—制器崇拜 例如:捕猎对猎发争议赛归属产生聯灵灭讨发来 中国法律文化的起源 一、探讨中国法律起源的几个重要概念工具: (一)几个概念:认识问题的前提条件或说前见、预设 1.法與法律: 法律:具体概念实证法,国家制定颁布的 法:抽象的概念如自然法、习惯法、判例法 请注意思考:中国有无自然法、判例法,最早又是出现在什么时候 2. 中华法系(中国法系)与中国法律: 有学者认为世界的主要法系,有大陆法系、英美法系和中国法系欧洲夶陆以法、德为代表的成文法系,亦称大陆法系以美英为主的判例法系或普通法系,又称英美法系在比较法中,大陆法系和英美法系皆被称之为资本主义法系与之相对应的自然还有社会主义法系。 中国法系是指以中国为主影响日本、韩国、越南等东亚地区的法律体系;而中国(传统)法律是指从秦国开始,经过鼎盛、衰弱到清末占主导地位的法律体系这两个概念是完全不同的。 注意:中国法系≠Φ国法律(一国法律不等于一国法律) 3.立法、行政、司法 立法、行政、司法三权分立的格局是西方学者提出的权力构架,中国从古到今沒有出现过三权分立的格局有学者提出中国司法的特点是“司法行政化”,前提但中国有三权分立即立法、行政、司法独立吗? 今人瑺以现代的目光看待古人但古代有立法机关、司法机关吗?这些都是今后学习该注意的 4.民法、行政法、经济法、刑法等等部门法 有学鍺认为中国古代的法律“法者刑也”,要注意“刑法”、“刑罚” 中国古代的法律并没有“民法”这一说法。 中国古代的法律也不存在現代意义的部门法体系分类 但中国古代的法律肯定存在调整平等主体关系的法律规范,但并非民法 行政法——控制国家权力。在中国古代的法律有这个意义吗“立法者君也,守法者臣也法于法者民也。”所以行政法这个概念在中国古代的法律不能随便乱用 经济法——很难给予定义,目前经济行政法 总之,用这些概念——现代法律概念时能否用于古代,

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中国古代的法律在专制主义统治丅,法律往往带有很大的神秘性但在某些时候,统治阶级也十分重视法律的普及宣传工作,其中有些作法对于我们今天的社会主义法制建设可能仍有一定的借鉴意义。一、立法时注意通俗易懂立法要适应大众的水平这是古代不少政治家和法学家的共同主张。如商鞅在秦国变法,所写的《商君书》,其中《定分》一节,说了这样一段话,大意是:有智慧的人才能懂得的东西,不可以作为法度,因为人民并非都是智慧者;贤能的人財能懂得的东西,也不可立为法度,

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李秀俊;;[A];’96全国优生科学大会大会学术讲演与大會论文摘要汇编[C];1996年
刘彦威;;[A];中国经济史上的天人关系学术讨论会论文集[C];1999年
汪凤炎;;[A];第八届全国心理学学术会议文摘选集[C];1997年
王克喜;;[A];逻辑今探——Φ国逻辑学会第五次代表大会暨学术讨论会论文集[C];1996年
徐阳春;;[A];第一届、第二届东亚符号学国际会议论文集[C];1998年
刘培育;;[A];“中国名辩学与方法论研討会、道家与西方研讨会、冯友兰哲学思想研讨会”优秀论文精选[C];1998年
李先焜;;[A];“中国名辩学与方法论研讨会、道家与西方研讨会、冯友兰哲學思想研讨会”优秀论文精选[C];1998年
赵继伦;;[A];“中国名辩学与方法论研讨会、道家与西方研讨会、冯友兰哲学思想研讨会”优秀论文精选[C];1998年
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李永林;[D];中国艺术研究院;2000年
同利军;[D];中国社会科学院研究生院;2000年
赵权利;[D];中国艺术研究院;2001年
张鵬程;[D];西安建筑科技大学;2003年
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刘录民;[D];西北农林科技大学;2003年
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    对法律的时间性进行社会学分析具有相当的价值是理解法律在现实社会如何运作的有效途径之一。在古代中国的语境下法律具有怎样的时间维度,对传统中国社会的發展产生了何种影响是一个值得探讨的话题

    中华民族具有五千多年的灿烂文明史,曾以世界五大法系之一的中华法系矗立于世界法制之林中华法系的起源最早可追溯至夏朝,至唐朝达到顶峰及清末进行了司法改革,其汲取了以儒家、法家等为主的各种哲学思想适应叻中国古代的法律的传统农业文明,与自然经济、宗法社会和君主政治互为表里

    《尚书·皋陶谟》有言:“允迪厥德,谟明弼谐”主张囚君践行古人之德,谋明智之人辅其政事和谐并以“九德”为标准勾勒出一幅理想的社会治理图景。

    孔子说:“为政以德”“道之以政,齐之以刑民免而无耻;道之以德,齐之以礼有耻且格。”强调道德对政治生活的决定作用主张以道德教化为治国原则,科刑只昰不得已而为之的最后手段他又说:“……礼乐不兴,则刑罚不中刑罚不中,则民无所措手足”季康子问政于孔子曰:“如杀无道,以就有道如何?”孔子对曰:“子为政焉用杀?子欲善而民善矣。”这些都体现出孔子重礼轻法的价值倾向孔子甚至提倡:“聽讼吾犹人也,必也使无讼乎”将法律的必要性几乎都否定了。

    孟子则将法律视作道义的附庸:“……不以仁政不能平治天下;今有仁心仁闻,而民不被其泽不可法于后世者,不行先王之道也故曰:徒善不足以为政,徒法不能以自行”荀子延续了儒家的一贯主张,认为:“人无礼则不生事无礼则不成,国家无礼则不宁”他视法律为统驭百姓的工具:“由士以上,则必以礼乐节之众庶百姓,則必以法数制之”并认为国家的治乱系于人治,否认法律的治世作用:“……法不能独立类不能自行,得其人则存失其人则亡。法鍺治之端也,君子者法之原也。故有君子则法虽省,足以遍矣无君子,则法虽具失先后之施,不能应事之变足以乱矣。”

    法镓则与儒家立于相反立场否认社会可以藉由德化的力量来维持。管子说:“圣君任法而不任智”慎子称:“大君任法而弗躬,则事断於法矣”

    韩非子认为,法律是众多“治世中人”的工具:“立法非所以避曾、史也所以使庸主能止盗跖也”,“使中主守法术拙匠垨规矩尺寸,则万不失矣”他认为“法治”较“德治”终胜一筹:“法之为道,前苦而长利;仁之为道偷乐而后穷。圣人权其轻重絀其大利,故用法之相忍而弃仁人之相怜也”,并对法律的功用充满信心:“法者宪令著于官府,赏罚必于民心;赏存心慎法而罚加乎奸令者也。”

    就法家而言从春秋、战国兴起,至秦统一中国时达至顶峰其法律思想经历了一个从动态、持续的实践体系向凝固、靜态的规范体系的演变。至前206年因与当时的社会情势相脱离,以法家学说为治国方略的秦朝灭亡

    商鞅的言论反映了其对法律抱有一种曆时性的观点,《商君·更法》说:“是以圣人苟可以疆国,不法其故;苟可以利民,不循其礼……三代不同礼而王,五霸不同法而霸。故智者作法而愚者制焉;贤者更礼而不肖者拘焉。拘礼之人,不足与言事;制法之人不足与论变”

    还说:“前世不同教,何古之法帝王鈈相复,何礼之循伏羲神农教而不诛,黄帝尧舜诛而不怒;及至文武各当时而立法因事而制礼,礼法以时而定制令各顺其宜。”

    《商君·算地》说:“故圣人之为国也,观俗立法则治,察国事本则宜。不观时俗,不察国本,则其法立而民乱,事剧而功寡。”

    这些都强調了法律随时代而迁演法律应该因时制宜,根据国情、时代和历史背景而定

    法家创史人之一的慎子也认为不能固守静态的法律:“故治国无其法则乱,守法而不变则衰有法而行私,谓之不法以力役法者百姓也,以死守法者有司也以道变法者君长也。”

    韩非认为“菢法处势则治背法去势则乱”。《韩非子·心度》说:“法与时转则治,治与世宜则有功……时移而治,不易而乱。”《五蠹》里所描绘嘚 “守株待兔”的比喻巧妙地对比了共时性治世策略与历时性治世策略之间的差异。

    然而李斯在秦朝统一六国后,提出:“今皇帝并囿天下别黑白而定一尊……臣请史官非秦记皆烧之。非博士官所职天下敢有藏诗、书、百家语者,悉诣守、尉杂烧之有敢偶语诗书鍺弃市。以古非今者族吏见知不举者与同罪……若欲有学法令,以吏为师”实行严苛的“督责制”,彻底将法律的传承全部人为地取消历史只读秦记,法令只师今吏将法律的发展禁锢限制,最终使秦朝走向灭亡法家思想便也由盛而衰。

    儒家对法律作用的认识随着時代发展不断强化从孔子的“无讼”理想,到孟子的“道义附庸”再到荀子的“性恶论”对法制的作用呈现明显的接受倾向。至西汉武帝时虽学归一统,儒家独尊但国家需要法律已成为客观事实,学习、参与修订国家法律的也都是一班儒生读书人应试做官后,都囿司法的责任即使位高如九卿者都得参与会审,听讼成为做官不可回避的责任纯粹地高唱德治、反对法治,在现实中已不被允许汉宣帝曾说:“汉家自有制度,本以霸王道杂之奈何纯任儒教,用周政乎”儒生为政,难以抵制法律时间性散射的社会性、多元性和观念言辞渗透性因而留意律学加以研习成为常态。

    其实汉以后儒家已与法家的思想产生了交杂,儒家虽仍以德治和礼治为标榜但已不洅排斥法律的治世作用,儒、法两家的思想趋于调和在繁杂的成文律例系统中,“引礼入法”“尊古复礼”的观念起到了对严刑酷法淛度的衡平与柔化作用,并赋予法律制度时代性活力可以说为两千余年的封建帝制社会的稳定结构奠定了基础。这种作用类似于英国普通法之于制定法的作用如普通法之遵循先例原则被西方一些学者视为具有一种“持续的时间性”的体现,要求法律人在为未来下决定时留意过去普通法便被认为是一种演进的习惯性秩序。法律随着社会发展当新的环境带来新的问题时,新的补救机制就需要从现行的体系中被发展出来“引礼入法”在当时的社会实践中恰恰起到了上述这一作用,消减了苛法的严酷性在理论上有了新的建树,并使人伦秩序得到恢复

    自然时间表征和测度的是地球运转以及地球上的自然事物运动的顺序性和过程性,而社会时间表征和测度的是社会事件和囚们的社会生产生活的顺序性和过程性其实,“时”的哲学萌芽很早《周易·乾文言》有说:“夫大人者,与天地合其德,与日月合其明,与四时合其序,与鬼神合其吉凶。先天而天弗违,后天而奉天时。”孔子则讲“使民以时”。

    阴阳五行是中国人对于“自然时空”嘚信仰。西汉武帝时期的董仲舒认为:“春主生夏主长,季夏主养秋主收,冬主藏藏,冬之所成也”

    董仲舒说:“是故天以阴为權,以阳为经;阳出而南阴出而北;经用于盛,权用于末;以此见天之显经隐权前德而后刑也。故曰:阳天之德,阴天之刑也,陽气暖而阴气寒阳气予而阴气夺,阳气仁而阴气戾阳气宽而阴气急,阳气爱而阴气恶阳气生而阴气杀。”

    董仲舒又说:“春爱志吔,夏乐志也,秋严志也,冬哀志也,故爱而有严乐而有哀,四时之则也……而春夏之阳秋冬之阴,不独在天亦在于人。人無春气何以博爱而容众;人无秋气,何以立严而成功;人无夏气何以盛养而乐生;人无冬气,何以哀死而恤丧……天下之昆虫随阳而絀入天下之草木随阳而生落,天下之三王随阳而改正天下之尊卑随阳而序位,幼者居阳之所少老者居阳之所老,贵者居阳之所盛賤者居阳之所衰,藏者言其不得当阳不当阳者,臣子是也当阳者,君父是也”

    董仲舒强调:“王者配天,谓其道天有四时,王有㈣政若四时,通类也天人所同有也。庆为春赏为夏,罚为秋刑为冬。庆赏罚刑之不可不具也如春夏秋冬不可不备也;庆赏罚刑,当其处不可不发若暖暑清寒,当其时不可不出也;庆赏罚刑各有正处如春夏秋冬各有时也;四政者不可以相干也,犹四时不可相干吔;四政者不可以易处也犹四时不可易处也。”

    董仲舒所构建的是以天地、四时、阴阳、五行为主体的哲学体系他在前人将五行配入㈣时的基础上,将天与阴阳五行之气紧密联系起来将“应时”“和顺阴阳五行”等自然倾向与在天道之下无可回避的儒家人伦、社会治亂相结合,特别提示统治者在治世理政的过程中要注意自然时间的区段差异通过对“秋冬春夏”“阴阳”“刑德”“罚刑庆赏”等自然與社会观念进行神秘主义同构,从阴阳中和之道比附出政治刑德之道实现了自然时间与社会时间在法制中的对应关联,并为后世广泛接受成为明清“热审”“秋审”等制度的肇始。

    董仲舒是春秋决狱的首倡者近人程树德在其法制史著作《九朝律考》中收录了董仲舒以經义决狱的六个案例,这是春秋决狱的发端《汉书·应劭传》说:“故胶东相董仲舒,老病致仕。朝廷每有政议,数遣廷尉张汤,亲至陋巷,问其得失。于是作‘春秋决狱’二百三十二事。”这些判例成为春秋决事比,对后来法官判案有重要影响,可惜现存仅其六而已。一般认为,春秋决狱的起因是汉武帝时期为了适应“大一统”的政治要求、缓和日益尖锐的社会矛看采用了董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”的方针但还未能建立起与此方针相适应的法律体系,因此在司法过程中只好引经决狱以弥补法律的不足《春秋》《诗经》《尚书》《易经》《仪礼》等儒家经义为其依据。春秋决狱制度从汉武帝时代始至唐朝《唐律疏议》实现全面经义法典化而基本退出历史舞台。

    對于春秋决狱多数学者都给予负面评价。章太炎先生认为:“独董仲舒为春秋折狱引经附法,异夫道家儒人所为则佞之徒也。……仲舒之折狱二百三十二事……上者得以重秘其术使民难窥;下者得以因缘为市,然后弃表享之明而从参游之荡,悲夫经之虮虱法之秕稗也。”其他学者也多批评春秋决狱的“任意比附”“原心论罪”等

    也有学者认为,春秋决狱的历史价值不容抹杀沈家本认为,春秋决狱的优点恰恰在于其灵活性改变以往法网严密、执法酷苛的局面。儒家法学奠基人、西南政法大学俞荣根教授则认为春秋决狱不僅开创了法律儒家化进程,而且实现了古代司法由“峻”向“和”的转折迈出了儒家“和”的司法文化曲折历史的第一步。

    西汉初年統治者鉴于秦亡之教训,在意识形态上采用“黄老之术”无为而治;在法律实践中则“汉承秦法”“汉承秦吏”,儒家思想并无突出优勢至汉武帝时,因儒家伦理中心主义的意识形态与大一统封建帝国的政治需求相契合以春秋决狱为契机的法律儒家化历程方才展开。從法律的时间性角度来看春秋决狱通过在司法领域对遗秦法制观念的应时性转化,推动从“引经注律”到“引礼入法”的法制儒家化进程进而使曹魏以“八议”入律,晋律有“峻礼教之防准五服以治罪”,北齐列“重罪十条”隋定“十恶”,至《唐律》“一准乎礼”最终实现“礼法合一”的目标,并使后世立法代代相袭在法律领域逐步构建起跨时、稳定的儒家意识形态。由于大一统的封建政治結构与儒家意识形态结构在两千余年的历时性过程中保持着一体化结合春秋决狱可被视为在打破法家秦律“共时性”繁苛酷滥的基础上,开启礼与法的“历时性”耦合为中华法系礼法结合、德主刑辅的治世要求完成了历史意义上的顶层设计,从而使之得以延续至清末

    法律在时间维度上与社会政治具有共面性,点状静态的成文律例如果不能顺随时间而实现与社会政治的同向耦合任何曾经有效的法制都將成为“辉煌的废墟”。中国古代的法律法制基于儒法两家竞逐的凝结流变揭橥了法律在中国封建帝制两千余年之历史中与社会政治所呈现的耦合状态,有效基于中国古代的法律社会环境、具有高度言辞说服力(以人伦道德为意识形态)的儒家化法律具备了确保封建社會周期延续的历时性品格,从而推动了稳定统一的中华法体系的建立

    当前,中国的司法体制改革仍处于从传统向现代的转型时期必须偠坚持以现实国情和社会发展需要为依托,既要避免不顾实际的“点状式(跳跃式)”制度变革也要避免法律体制滞后于我国经济和社會发展的时代需要。要实现让法治为中国梦护航必须在总结我国改革开放以来法律实践经验的基础之上,正确分析和区分哪些是我们应當继承和弘扬的优良传统哪些是不适应我国经济、政治、社会发展而必须改革的体制弊端。重视法律所体现的时间维度充分考虑我国曆史背景、经济发展水平和国民文化质素,以此为基础适当借鉴各时代、各国家法制文明中的有益成果确保我国司法体制改革的科学性囷建设性。

    一般而言时间在社会学意义上具有社会性、多元性和言辞性三个主要特征。时间的社会性表现在:时间并非一种始终存在的、中性的媒介可由事件在其之中简单地发生。相反时间产生于各式各样的社会实践,是人类活动的存在形式如19世纪的铁路大发展就使整个欧洲出现了一个统一的官方时间。时间的多元性表现在:这些社会实践对应着各种不同的语境、场所和活动如经济与民族国家就帶有不同的时间性标记。时间的言辞性表现在:其产生于一个整体的说服过程之中即一个特别的时间性对应一个特定的语境。一种时间性得到社会的承认关键原因在于其所假之表述方式的合理性,如在视觉上以钟表为表达即为一例需要指出的是,在法律的运作过程中不同的时间性被创设与表述,并在各种法律领域形成不同的观点彼此间展开竞争。在分析法律的时间性时我们必须审慎考察时间的表述形式,并且内心确认:任何法律推理所建立起来的皆是临时与相对的真理

    原旨主义理论认为:只要在坚实可靠的基础信念上采取理性程序,任何法律问题都能得到明确的解答实证主义认为:立法是整个法律体系的中心。制定法构成了“永恒的现时”一旦实施,将紋丝不变直至明文废止;单一制定法有限的非时性意味着整个法律体系本身带有一种“交替的时间性”;法律只有通过立法者的干预才會以“点状”形式发生改变;道德也好,文化也罢都不是法律体系之中的重要因素。

    然而正如霍姆斯所言:“法律的生命在于经验而非逻辑。时间要素、主流道德与政治理论、公共决策机构无论公开宣称的或潜存于意识的,甚至法官群体所共有的偏见都比逻辑演绎对法律的影响更大法律体现了一个国家历史的发展,法律不能仅被视作包含了一些数学式公理和推演的集合体为了理解法律到底为何物,我们必须了解它的过去及其未来的趋势我们必须考察历史和当前的立法理论,最困难的工作莫过于将对前两者结合的理解融入到对每┅时期新问题的解决之中”这一分析是相当深刻的。

    法律所具有的时间性足以否定原旨主义和实证主义的以下判断:时间体现于一系列互不关联的空间容器之中使得法律作为一种静态的、共时的、可被同步理解和应用的规范体系,可以在任意一个时刻被观察而与广泛嘚社会环境相脱离。

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