督促程序因异议终结后申请人未起诉另行申请执行公证债权文书怎么办?--《中国律师》1998年12期
督促程序因异议终结后申请人未起诉另行申请执行公证债权文书怎么办?
【摘要】：
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【分类号】：D926【正文快照】：
湖北汉川县石国间：陈某与某合作基金会签订了借款合同，由公证处公证并赋予强制执行的效力，期满后陈未还款，基金会向法院申请支付令。陈在收到支付今的法定期限内提出书面异议，法院裁定终结督促程序。此后，基金会未起诉，却另行向法院申请执行公证债权文书，法院予以受
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厦门汽车股份有限公司诉福建省厦门轮船总公司等未凭指示提单放货致收不回货款纠纷案
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原告：厦门汽车股份有限公司（下称“厦汽公司”）。
被告：福建省厦门轮船总公司（下称“厦轮公司”）。
被告：海丰船务（香港）有限公司（下称“海丰公司”）。
被告：厦门海运集装箱联合公司（下称“
原告：厦门汽车股份有限公司（下称“厦汽公司”）。
被告：福建省厦门轮船总公司（下称“厦轮公司”）。
被告：海丰船务（香港）有限公司（下称“海丰公司”）。
被告：厦门海运集装箱联合公司（下称“海运公司”）。
厦汽公司因上述被告未凭提单放货，于日向厦门海事法院起诉，称：日，本公司在厦门将一批价值63073.40美元的国产针织服装交付被告由“开元”轮V.9341航次承运至香港。根据本公司要求，被告于日委托厦门外轮代理公司签发了以香港浙江兴业银行（THENATIONAL　COMMERCIAL　BANK　LTD.H.K）为收货人的指示提单，同时该货物装船启运。但至今近一年，我公司未能收回货款。经查，发现被告已将该批货物交由提单通知人香港富乐门针织厂有限公司（下称富乐门公司）提走，而提单上并无收货人香港浙江兴业银行的背书。该行为违反《中华人民共和国海商法》第七十九条第二项关于指示提单须经背书方能转让之规定，致使收货人丧失了对货物的控制权，我公司也因此无法收回货款。故诉请判令被告赔偿货款损失及利息；并承担本案诉讼费等费用。
被告厦轮公司辩称：“开元”轮不是其公司的船舶，原告诉错对象。
被告海丰公司和海运公司在答辩期内均未答辩。在庭审时，海丰公司和海运公司辩称：原告已将提单交银行结汇，并已取得货款。但银行接受单证议付货款后，又退回单证，向原告追回货款，故原告不能再主张提单项下的权利，无权就提单纠纷起诉。原告将一份正本提单交给富乐门公司，造成单证不符，违背信用证的有关规定，其收不到货款与承运人及其代理人不存在因果关系，被告没有责任。
厦门海事法院经审理查明：1993年9月，原告厦汽公司与富乐门公司约定，由其供应货值63073.40美元的服装，富乐门公司通过香港浙江兴业银行开出一份以原告为受益人的信用证，该信用证规定受益人厦汽公司除提交商业发票、装箱清单、保险单、检验证外，还应提交全套已装船并制成凭开证行香港浙江兴业银行指示、运费已付、通知人为富乐门公司的清洁提单。接到信用证后，原告通过被告海丰公司厦门代表处将价值63073.40美元的货物排载于“开元”轮上。应原告要求，日，由被告海运公司授权厦门外轮代理公司签发了一式三份收货人为“凭香港浙江兴业银行指示”的提单。该提单抬头为福建省轮船公司，托运人为厦汽公司，通知人为富乐门公司。日，富乐门公司向东亚银行厦门分行和原告出具保函，要求原告尽快提交一份提单，以便安排下程运输，并保证原告可以凭副本提单向东亚银行厦门分行入单议付，该保函由新菱贸易有限公司加保。1993年10月上旬，原告将一份正本提单邮寄给富乐门公司，另两份正本提单及其他单证交给东亚银行厦门分行。同年10月9日，富乐门公司凭一份未经开证行香港浙江兴业银行背书的正本提单，从被告海丰公司处提走货物。同年10月15日，东亚银行厦门分行以押汇形式将63073.40美元的货款付给原告。日，开证行香港浙江兴业银行以开证申请人富乐门公司不付款和信用证受益人原告提交单证不符为由，拒付信用证项下的货款，并退回所有单证。同年4月4日，东亚银行厦门分行向原告追回货款。原告交给东亚银行厦门分行的二份提单和其他单证，因其未还清货款利息及其他费用，被扣留在东亚银行厦门分行。
另经查明，“开元”轮原所有人为厦轮公司，1993年元月28日变更为海运公司。厦轮公司原为福建省轮船公司的下属公司，其使用的提单为福建省轮船公司的提单。日由厦门外轮代理公司签发给原告的提单，系海运公司借用厦轮公司的提单。被告海丰公司为被告海运公司在香港的船务代理人。
厦门海事法院经审理认为：被告海运公司作为原告厦汽公司货物的承运人，签发了指示提单。但其代理人海丰公司没有按指示提单的要求，凭未经指示人香港浙江兴业银行背书的提单放货，构成对提单收货人的侵权，应承担主要责任。原告作为托运人，又是信用证受益人，没有按信用证运作程序把全套提单通过议付行进行结汇，而是将一份未经指示人背书的无效提单，寄给提单通知人富乐门公司，为提单通知人冒领货物提供条件，应承担次要责任。被告厦轮公司原为福建省轮船公司的下属公司，将印有福建省轮船公司名称的提单借给被告海运公司，应与被告海运公司共同承担连带责任。被告海丰公司作为被告海运公司的代理人，其过错行为造成原告货物损失应由被代理人即被告海运公司承担。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第一百一十七条第二款、第一百三十一条、《中华人民共和国海商法》第五十五条、第七十一条之规定，厦门海事法院于日作出判决：
一、原告厦汽公司货物损失63073.40美元，由其自行承担22075.40美元，被告海运公司赔偿40998美元。
二、被告厦轮公司对被告海运公司上述债务承担连带责任。
三、驳回原告厦汽公司的其他诉讼请求。
一审判决后，被告厦轮公司、海运公司、海丰公司不服提起上诉。但三上诉人又自动撤诉，二审法院于日裁定作撤回上诉处理。
在本案审理中曾有三种不同意见。第一种意见认为，本案提单的性质是一种指示提单，即须经银行背书的指示提单，承运人应按银行指示交货。但承运人的代理人没有按指示提单的要求，将货物交给经指示人背书的提单持有人，应承担主要责任。原告没有按信用证的要求将全套三份正本提单交付银行，而是将一份正本提单交付提单上的通知人，这在客观上造成承运人的代理人误认为富乐门公司就是有权提货的提单持有人。因此，原告应承担次要责任。第二种意见认为，承运人应负全部责任。理由是本案提单是记名指示提单，须凭银行指示。作为承运人，放货应审单，不论是否正本，提单无银行指示便是无效提单。被告审单不慎，误认为富乐门公司就是收货人，误认即是过错，就要承担责任。原告邮寄一份正本提单给富乐门公司，并不改变提单的性质，也不改变承运人据以交付的明示规定。所以，这一行为与承运人不凭单交货没有必然联系，与原告的损失（货款不能回收或货物不能追回）没有法律上的因果关系。原告对损失的发生没有过错，不承担赔偿责任。第三种意见认为，应驳回原告起诉。理由是本案原告收不到货款或无法控制货物所有权，是因为原告违反跟单信用证规定，把一份正本提单交给买方以致造成了信用证短路，与运输合同中的承运人没有关系。承运人的代理人审单不慎行为与原告未收到货款无因果关系，原告一且同意跟单付款方式的买卖，就不能将正本提单交给买方，而应交给银行。原告将一份未经银行指示的提单寄给富乐门公司，应当预见到不能从银行议付货款的风险，原告没预见，属过错行为，其过错行为所造成的损失不能让承运人来承担。
厦门海事法院采纳了上述第一种意见，这样处理是合理合法的，理由是：被告海运公司作为原告厦汽公司货物的承运人，签发了提单。提单中收货人一栏明确写明“凭香港浙江兴业银行指示”。这是一种指示提单，承运人应按银行指示交货。对此，我国《海商法》第七十一条明确规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”本案作为承运人的代理人海丰公司没有按照提单指示的要求，将货物交给没有经指示人背书的无效提单持有人，致使原告不能追回货物，其行为违反《海商法》上述之规定，这一行为与原告不能追回货物之间存在因果关系。承运人应对原告的损失承担赔偿责任。
信用证和提单所反映的是两种不同法律关系。原告没有将全套三份正本提单交给议付银行，是对信用证条款的违背，影响了原告和银行之间的结算关系，即不能要求银行支付信用证下的款项。这点原告已承担了法律后果，即原告从押汇银行收取的款项退还给厦门东亚银行，开证行拒绝收单议付。但这并不是对提单所证明的海上运输合同条款的违背，也没有改变提单的性质和更改承运人据以交付的明示规定，更不影响原告作为海上运输合同法律关系中的托运人地位和被告作为承运人的地位。但原告将一份未经背书的正本指示提单寄给富乐门公司，在客观上造成承运人认为富乐门公司就是有权提货的提单持有人，给富乐门公司欺诈行为得逞创造条件，所以，原告对损失的发生也有一定的过错，应承担次要责任。您的位置： &
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河南省商丘市梁园区人民检察院,河南 商丘,476000
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