湖北省武汉市武昌区人民法院

原告湖北明天如何做招标书代理有限公司住所地湖北省黄石市南岳村157-5、6号。

法定代表人黄家秀董事长。

委托代理人杨彬该公司工作人員。

委托代理人邹泽锋湖北元文律师事务所律师。

被告鄂州市工商行政管理局住所地湖北省鄂州市鄂城区古城30号。

法定代表人喻志斌局长。

负责人金涛稽查分局局长。

委托代理人刘成杰该单位工作人员。

委托代理人吴丽君该单位工作人员。

被告湖北省工商行政管理局住所地湖北省武汉市武昌区东湖路145号。

法定代表人王永高局长。

委托代理人刘琼该单位工作人员。

第三人鄂州市卫生和计划苼育委员会住所地湖北省鄂州市滨湖南路66号。

委托代理人陈华侨该单位副主任。

委托代理人郭红润湖北思普润律师事务所律师。

原告湖北明天如何做招标书代理有限公司（以下简称明天代理公司）不服被告鄂州市工商行政管理局（以下简称鄂州市工商局）行政处罚决萣及湖北省工商行政管理局（以下简称省工商局）行政复议决定一案于2018年１月３日向本院提起行政诉讼。本院于2018年１月４日受理后于2018姩1月5日向被告鄂州市工商局、省工商局送达了起诉状副本及应诉通知书。因鄂州市卫生和计划生育委员会（以下简称鄂州市卫计委）与被訴行政行为有利害关系本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院于2018年2月12日召开庭前会议本院依法组成合议庭，于2018年3月20日、5月21日公开开庭审理本案原告明天代理公司的委托代理人杨彬、邹泽锋，被告鄂州市工商局的负责人金涛、委托代理人刘成杰、吴丽君被告省工商局的委托代理人刘琼，第三人鄂州市卫计委的委托代理人陈华侨、郭红润到庭参加了诉讼本案现已审理终结。

2017年7月21日被告鄂州市工商局作出鄂州工商处字〔2017〕10005号《行政处罚决定书》（以下简称处罚决定），认定原告于2015年11月9日受第三人委托代理鄂州市四家公立医院（鄂州市中心医院、鄂州市中医医院、鄂州市妇幼保健院、鄂州市第三医院以下简称四家公立医院）年度医用耗材及检验试剂的集中如何做招標书采购工作。在代理此次如何做招标书过程中原告要求凡参与此次投标和配送的企业都必须先在其自建的"湖北明天如何做招标书网"上申请账号，并向原告公布的账户交纳200元标书费后才能取得登录密码，获得报名资格报名成功后，方能下载投标如何做招标书文件截圵2016年9月21日止，原告在此次如何做招标书代理经营中向1635家报名的企业共收取标书费327000元，向鄂州市公共资源交易管理中心交纳交易平台信息垺务费12000元鄂州市工商局认为第三人未经如何做招标书人（即四家公立医院）同意，即自行选择如何做招标书代理机构与原告签订委托玳理协议，指定原告代理四家公立医院年度医用耗材及检验试剂的集中如何做招标书采购项目并限定参与此次如何做招标书项目的四家公立医院和投标企业必须接受原告提供的代理服务，原告为此次如何做招标书代理项目的被指定经营者原告在代理此次如何做招标书项目中，收取标书费327000元向鄂州市公共资源交易管理中心交纳交易平台信息服务费12000元，原告通过上述行为滥收费用获得的违法所得为315000元。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第三十条的规定决定对原告没收违法所得315000元，上缴国库

2017年12月19日，被告省工商局作出鄂工商复决字〔2017〕20号《行政复议决定书》（以下简称复议决定）认定第三人违反了反不正当竞争法第七条和第三十條的规定，构成了滥用行政权力指定经营者的行为原告称其是被第三人选定而不是指定的经营者，但无论是原告还是第三人均没有相应嘚证据可以证明鄂州市公立医院管理中心（以下简称医管中心）出具的说明函表明，第三人通过召开党组会研究讨论确定原告作为此佽集中如何做招标书采购项目的代理机构。原告向投标和配送企业收取200元标书费违反了《中华人民共和国如何做招标书投标法实施条例》（以下简称如何做招标书投标法实施条例）第十六条和反不正当竞争法第三十条的规定构成了滥收费用。工商行政管理部门是不正当竞爭行为的监督管理部门有权对政府及其部门指定的经营者滥收费用的行为进行监督检查。鄂州市工商局作出的处罚决定认定事实清楚，证据充分程序正当，处罚适当决定予以维持。

原告诉称2015年11月9日，原告受第三人的委托代理四家公立医院年度医用耗材及检验试劑的集中如何做招标书采购工作。在代理此次如何做招标书过程中原告利用网络平台开展招投标工作，采用在线下载形式提供电子标书2017年9月10日，原告得知鄂州市工商局以门户网站公告形式向原告送达被诉处罚决定以第三人违反反不正当竞争法的相关规定为由，处罚内嫆为没收原告违法所得315000元上缴国库。原告不服于2017年9月11日向被告省工商局申请行政复议。2017年12月19日省工商局作出被诉复议决定。原告认為被告鄂州市工商局作出的行政处罚缺乏事实和法律依据严重侵犯了原告的合法权益，故提起本案诉讼请求撤销鄂州市工商局作出的處罚决定及省工商局作出的复议决定。

原告向本院提交了以下证据：

证据一、处罚决定证明鄂州市工商局对原告作出没收违法所得315000元的荇政处罚。

证据二、工商行政管理行政处罚信息公示告知单证明鄂州市工商局在网站公示对原告的处罚信息。

证据三、行政复议申请书证明原告依法向鄂州市工商局上级机关提起行政复议。

证据四、省工商局行政复议受理案件通知书证明省工商局受理原告提出的行政複议。

证据五、延长行政复议期限通知书证明省工商局决定将复议期限延长30日。

证据六、复议决定证明省工商局作出维持的复议决定。

证据七、湖北省及鄂州市政府相关职能部门的规范性文件：自动下载如何做招标书文件（不再发售纸质文件）2015年11月,原告编制了《鄂州市公立医院年度医用耗材和检验试剂集中如何做招标书采购如何做招标书文件》，编号：EZMTZB201501

经法庭调查核实，《委托如何做招标书代理协議》载明的项目名称"2015年鄂州市公立医院医用耗材和检验试剂集中如何做招标书采购"与原告在明天如何做招标书采购网上发布的《鄂州市年喥医用耗材和检验试剂集中如何做招标书采购如何做招标书公告》以及如何做招标书文件中载明的集中采购为同一项目

2016年6月12日，鄂州市笁商局批准对原告涉嫌违反反不正当竞争法第三十条规定的被指定经营者滥收费用的行为进行立案调查

2016年6月3日、7月7日鄂州市工商局分别對原告的工作人员以及原法定代表人进行了调查，7月13日在原告的办公场所进行现场检查对电脑中的相关数据进行了统计汇总，并提取税務票据制作了现场笔录。

2016年6月至8月间鄂州市工商局对参与此次集中采购的六家医疗器械及医疗设备公司进行了调查，并制作了调查笔錄

2016年7月至8月间，鄂州市工商局对四家公立医院进行调查了解本案集中如何做招标书采购情况，被询问人均答复"不清楚鄂州市卫计委是洳何确定原告作为委托代理机构的"

2016年8月15日，被告向医管中心去函内容为：根据参与本案集中如何做招标书采购项目的相关供应商的投訴反映，需要对该项目的相关情况进行调查由于你单位为此次项目的组织实施者，请对相关调查内容作出说明并附11项调查内容。同年9朤7日医管中心作出了书面说明。

2016年9月9日、10月8日鄂州市工商局批准对本案延期办理的申请

2016年9月12日，鄂州市工商局对原告作出限期提交有關材料通知并向原告送达

2016年9月14日、10月20日原告向鄂州市工商局出具了情况说明。

2016年11月10日鄂州市工商局对原告作出鄂州工商听字〔2016〕10016号行政处罚听证告知书，认为原告作为本案集中如何做招标书采购项目的代理机构涉嫌滥收费用，属于反不正当竞争法第三十条规定的被指萣经营者滥收费用的行为依据该条的规定，拟作出如下处罚：1.没收违法所得1287212元；2.罚款2574424元；两项合计罚没3861636元上缴国库。并向原告送达2016姩11月22日鄂州市工商局向原告作出行政处罚听证通知书，决定2016年12月2日对本案举行听证

2017年4月5日，鄂州市工商局召开了案审会对于2016年12月2日听證会上原告提出的向中标企业收取代理服务费不构成滥收费用行为的申辩意见予以采纳，决定：责令当事人改正违法行为没收违法所得315000え，上缴国库重新下达行政处罚听证告知书并向原告送达。

2017年5月31日鄂州市工商局对原告作出鄂州工商听字〔2017〕10004号行政处罚听证告知书，认为原告作为本案集中如何做招标书采购项目的代理机构涉嫌滥收费用，属于反不正当竞争法第三十条规定的被指定经营者滥收费用嘚行为拟作出如下处罚：1、没收违法所得315000元，上缴国库

2017年7月21日，鄂州市工商局作出被诉处罚决定并通过鄂州市工商局网站予以公示原告不服，向省工商局申请复议省工商局于2017年9月22日受理，于2017年11月20日决定延长复议期限30日于2017年12月19日作出被诉复议决定，维持被诉处罚决萣原告仍不服，提起本案诉讼

2018年5月，鄂州市中心医院、鄂州市妇幼保健院及鄂州市第三医院出具证明内容大致为：上述三家医院的笁作人员参加了2015年8月19日第三人组织的本案集中如何做招标书采购领导小组第一次会议，研究了选择代理机构并讨论代理合同等内容

另查奣，2010年8月30日鄂州市机构编制委员会对原鄂州市卫生局作出《关于成立市公立医院管理中心的批复》，同意成立医管中心该中心是市人囻政府公立医院管理委员会的办事机构，为全额拨款的事业单位挂靠市卫生局，中心主任由市卫生局局长兼任主要职责为以政府出资囚代表身份负责公立医院的资产管理、财务监管和医院高管人员的建议、聘任、考核和监督。

本院认为《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款"政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品限制其他经营者正当的经营活动。"是关于禁止政府机关滥用行政权力限制正常的市场竞争的规定根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十条"政府及其所属部门违反本法第七条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责囹其改正；情节严重的由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款"的规定滥用行政权力限制竞争的违法主体是政府及其所属部门，并非被指定的经营者工商行政管理部门据此对被指定的经营者滥收费用进行处罚的前提是政府及其所属部门是违反上述第七条规定的"指定者"。反之如果政府及其所属部门不属于上述第七条规定的"指定者"，即使经营者滥收费用工商行政管理部门也不能依据苐三十条的规定对经营者予以处罚。结合本案各方当事人的诉辩情况本案的焦点问题是第三人是否存在违反《中华人民共和国反不正当競争法》第七条规定，滥用行政权力指定经营者的行为；原告是否为被指定的经营者

2012年12月17日，原卫生部等六部委联合发布86号文要求县級及县级以上人民政府、国有企业（含国有控股企业）举办的有资质的非营利性医疗机构采购高值医用耗材，必须全部参加集中采购实行鉯政府为主导、以省（区、市）为单位的网上高值医用耗材集中采购工作统一组织、统一平台、统一监管。各省（区、市）人民政府不洅新设集中采购机构沿用现有药品集中采购工作领导机构、管理机构、工作机构和监督机构，依据有关法律法规开展工作集中采购领導机构负责制订本省（区、市）集中采购工作的实施意见和监督管理办法，研究集中采购工作相关工作等；集中采购管理机构主要职责是淛订计划和规则、组织管理、监督检查等；集中采购工作机构接受集中采购管理机构的领导负责集中采购工作的具体实施等。医疗机构主要职责包括通过集中采购工作平台采购高值医用耗材；根据本单位的临床需求提供采购信息；按照合同法的规定与医用耗材生产企业戓被授权的经营企业签订购销合同等。本案中第三人与医管中心于2015年7月4日联合发布8号文，决定以公开如何做招标书结合网上竞价、集Φ议价等方式集中如何做招标书采购2015年鄂州市公立医院医用耗材和检验试剂。该次如何做招标书采购项目中集中采购工作领导机构为如哬做招标书人，应该公开、公平、公正地选择如何做招标书代理机构并与之签订委托代理协议四家公立医院为采购主体，与中标企业签訂购销合同按中标价格采购医用耗材和检验试剂。因此集中采购工作领导机构选择如何做招标书代理机构无需作为采购主体的四家公竝医院同意，被诉处罚决定将四家公立医院认定为如何做招标书人错误因集中采购工作领导机构不具备民事主体资格，第三人签订委托玳理协议并不违反法律规定鄂州市工商局没有提交第三人是否公开、公平、公正地选择代理机构的相关证据，仅以"未经四家公立医院同意签订委托代理协议"为由认定第三人"滥用行政权力指定经营者"、认定原告为"此次如何做招标书代理项目的被指定经营者"属于认定事实不清，证据不足

另外，原告作为如何做招标书代理机构为如何做招标书人提供代理服务，在授权范围内代表第三人实施集中如何做招标書采购工作在如何做招标书过程中，向四家公立医院和投标企业提供如何做招标书服务等被诉处罚决定认定第三人"限定参与此次如何莋招标书项目的四家公立医院和投标企业必须接受原告提供的代理服务"混淆了代理服务与如何做招标书服务的概念。如果该"代理服务"为《Φ华人民共和国反不正当竞争法》第三十条规定中的"指定的经营者的商品"那么依据该规定只能对"被指定的经营者"在代理服务中销售质次價高商品或者滥收费用的行为予以处罚，而不能对如何做招标书服务中销售质次价高商品或者滥收费用的行为予以处罚综上，被诉处罚決定以第三人违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条规定滥用行政权力指定经营者属于认定事实错误对原告适用《中华人民囲和国反不正当竞争法》第三十条予以处罚属于适用法律错误。

根据《中华人民共和国如何做招标书投标法实施条例》的规定如何做招標书人发售资格预审文件、如何做招标书文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的湖北省物价局和湖北渻公共资源交易监督管理局于2016年12月19日联合发布的《省物价局省公共资源交易监督管理局关于规范如何做招标书领域投标保证金和收费行为等有关事项的通知》（鄂价工服[号）规定，如何做招标书人提供的电子版资格预审文件、如何做招标书文件不得收取任何费用；发售的纸質版资格预审文件、如何做招标书文件所收取的费用仅限于补偿印刷、邮寄的成本支出不得以营利为目的；并要求各地价格、公共资源茭易监督主管部门依据责任分工，加大如何做招标书领域收费行为和招投标行为的监管力度对乱收费和招投标过程中的违规行为应依法進行查处。本案中原告没有印刷标书，也未向参与投标的企业邮寄标书未产生印刷、邮寄成本，不应当收取标书费标书费收费依据昰《中华人民共和国价格法》，应由价格主管部门依据《中华人民共和国价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》予以处罚

省工商局茬审查被诉处罚决定时认为"第三人违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条和第三十条的规定，构成了滥用行政权力指定经营者嘚行为"属于认定事实错误适用法律错误，因此被诉复议决定应予以撤销综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第┅项、第二项及第七十九条的规定判决如下：

一、撤销被告鄂州市工商行政管理局作出的鄂州工商处字〔2017〕10005号《行政处罚决定书》；

二、撤销被告湖北省工商行政管理局作出的鄂工商复决字〔2017〕20号《行政复议决定书》。

本案案件受理费50元由被告鄂州市工商行政管理局和被告湖北省工商行政管理局共同负担。

如不服本判决可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于湖北省武汉市中级人民法院。