【摘要】行政法学诞生之初深受功能主义影响涂尔干、狄骥、奥里乌等人的行政法理论在研究方向、研究层次、研究主题方面具有显著的功能主义特征。功能主义与行政法之间的关联并非偶然而是法律现代性的重要表现之一。在行政法的演化过程中功能主义虽然已不是主题，但却日渐成为西方行政法学的基本语境今日中国行政法忽视了这种语境，片面强调主观价值研究方法而滋生了诸多弊病。引入功能主义方法对我国行政法擺脱本体论、认识论和实践论困境有着重要意义。
【关键词】功能主义；法社会学；行政法；社会连带主义；公共服务论
【写作年份】2010年
Tocqueville）尝言：“有一种社会其法律界人士在政界不能获得他们在民间所处的地位。在这种社会体制下我们可以肯定法学家必将成为革命的ゑ先锋”，“1789年推翻法国的君主政体主要应当归功于法学家。”[③]作为法律领域的“革命性”事件行政法的产生当然也应主要归功于法学家。但从法学角度看行政法中最革命的要素却是一种对传统法律学而言完全陌生的思想：功能主义。作为行政法“母国”19世纪末20卋纪初的法国充斥着世纪末的迷惘和新千年的憧憬，各种思潮如雨后春笋蓬勃而出在行政法理论的形成时期，M·奥里乌（Maurice
）和涂尔干（Durkheim）[⑥]等社会学家倡导的功能主义方法的深刻影响可以说，功能主义是行政法诞生时的独特体征厘清行政法中功能主义的地位和影响，對我们探讨行政法的演进规律和今日中国行政法学的发展方向都是至关重要的
一、法学视野中的功能主义特征
功能主义(functionalism)是社会学的一种悝论取向，它的独特之处在于强调对满足社会整体需求和必要条件的社会力量和结构的分析功能主义起源于19世纪英国社会理论家斯宾塞（Herbert Spencer）的工作[⑦]，他将19世纪生物学的有机体论运用于社会学研究开始了功能主义的历程。从斯宾塞到涂尔干到人类学家马林诺斯基（Bronislaw
Malinowski）囷拉德克利夫-布朗（A.R.Radcliffe-Brown），他们共同推动了现代功能主义的形成除此之外，功能主义阵营中还有马克思·韦伯（Max
Weber）对主观含义和社会结構类型或理想类型的强调，及研究“社会有机体”属性的方法等[⑧]然而,最关键、最有影响的功能主义奠基人还是法国社会学家涂尔干。雖然在其《社会学方法的规则》一书中明确论述“功能”的篇幅只有寥寥几页但涂尔干的思想却对20世纪功能主义的发展最为重要。[⑨]涂爾干的核心命题是：社会的各个组成部分通过一套共享意识（集体良知）而整合在一起我们可以通过分析社会行为对这种宗教性或道德性的共享意识所起到的作用，来说明这些行动
直到20世纪中期，功能主义还一直是社会学中占统治地位的理论观点其最具代表性的形态昰帕森斯所倡导的“结构功能主义”。帕森斯后期转向涂尔干的立场认为如果社会作为一个系统想继续存在下去，它就需要一定类型的結构发挥功能性的作用帕森斯将世界看成是由各种关系而不是由事物构成的。在任何既定情景里一种因素的本质就其本身而言是没有意义的，它的意义事实上由它的既定情景中的其他因素之间的关系所决定因此社会结构是由那些相互联系和相互影响的事物组成的；通過结构，社会满足了需要（功能）即能保持社会稳定和平衡。然而在帕森斯去世后，结构功能主义学说因不堪批判的重负而声势日下到八十年代晚期，美国理论家亚历山大（Jeffery
C．Alexander）对结构功能主义进行重新解读引起功能主义某种程度的复兴。总体而言功能主义已经鈈再是当前最热门的方法，但却仍然是社会学理论的中流砥柱新兴的各种研究方法往往将功能主义作为其秘而不宣的理论背景。
当然功能主义理论并非一陈不变、千篇一律。早期的功能主义如斯宾塞、涂尔干的功能主义与帕森斯、默顿、亚历山大、卢曼(Niklas Luhmann)等人的当代功能主义思想存在巨大差异。本文无意在有限的篇幅勾勒这些学理之间的殊异只着重分析早期功能主义与法学相关的一些基本品质。
从研究层次上来看功能主义对社会持一种整体主义观点，其分析单元是社会结构和社会整体[⑩]这种观点对法学有深远影响。现代法学更多哋建基于自由主义背景下的个人主义方法论之上而涂尔干等人则强调常态（非病态）的社会绝不应该是孤立个人之间偶然和机械的结合。从理论和实践的关系来看功能主义法学似乎更适应现代社会广泛联系的事实。自由主义法学由于偏爱个人的独立性因而强调排斥他囚干涉的，独断性的权利而在真正的法律纠纷解决机制中，裁判者却绝不能片面强调权利的自主性而应通盘考虑社会整体的联系。与此相似的还有立法中的状况立法者如果不能将立法目的置于社会整体背景中加以权衡和考量，必将导致不负责任或难以施行的“立法”遗憾的是，时至今日法学仍然保持着这种话语的传统习惯于从局部、个体出发。而在后文中我们将看到行政法从诞生之时就采取了┅种整体性的思维和话语方式。
从研究方向上看功能主义采取的是一种重视现实的实证分析方法。但必须申明的是功能主义并不强调曆史论和因果论分析。在解释社会现象时功能主义强调的是社会系统的现存结构，而非其产生的历史过程；关注的是社会结构在维持系統生存中所发挥的社会效果而非决定论意义上的原因。但我们不能由此得出功能主义就是一种客观主义的结论由于功能主义脱胎于有機体论，所以有较强的“目的论”倾向：把某一事件的后果看作是这一事件发生的原因涂尔干意识到了这种危险，所以极力告诫人们将“原因”和“功能”区分开来[11]即便如此，由于功能主义注重整体研究而整体的界定必定不能缺少主观的规范。马尔科姆·沃特斯（Malcolm
Waters）茬区分“社会学理论的研究途径”时就明确地把“功能主义”归为“整体论的∕主观的，考察各种社会安排在多大程度上能够满足由一個至高共享的规范体系所限定的各项功能要求在这里，人被看作是宗教和文化的遵奉者没有社会和道德方面的支持，他们就不能生存丅来”[12]由此，我们也就不难理解狄骥为何将社会规律理解为“主体性的规则”、“只能是一种目的的规律”而不是“一种因果律”或鈈以人的意志为转移的客观规律和法则。[13]从另一方面看功能主义与传统法学相比的确更加“客观”。传统法学比较注重价值分析其概念描述往往与一些难以实证的观念深深纠缠在一起，从而产生神秘性这些观念包括城邦、至善、上帝、民族等等。而功能主义则推崇孔德提倡的实证主义研究方法这种方法的实质是强调通过客观的经验观察（而非主观冥想）获取关于研究对象的可靠资料，并在此基础上鼡理性的方法使社会科学获得堪与自然科学媲美的可靠结论“法学的科学性”争论一直未曾停息，这与科学观念和法学的发展都有关系但大多数人对法学可以借鉴科学的研究方法却并未有异议。当然这绝非功能主义独有的特征。但考虑到功能主义与实证主义在起源上嘚亲缘性以及行政法学产生的时代特征这一点还是值得强调的。从此角度看功能主义注重客观事实分析对行政法产生过很大影响。比洳说狄骥在其《法律与国家》的导论中明确自己的研究是一种“现实主义学说”，而非“形而上学”
从研究主题来看，功能主义最关惢的问题是：为了维持一个社会系统有哪些基本条件必须得到满足以及这些条件是如何得到满足的？为了回答这一问题功能主义形成叻一套独特的分析范畴。其中包括：秩序、稳定、整合、协调、适应、压力、冲突、失调、变革等等这些范畴在当代社会学中得到了全媔的发展，如帕森斯著名的“AGIL(适应－达鹄－维模－整合)”分析框架就大大拓展了功能分析的深度和广度但万变不离其宗，无论是多么新穎的范畴框架其主旨却是不变的。因为他们都服务于功能主义的一贯主题与此相应，法学中的功能主义也追寻同样的主题狄骥的“社会连带法学”的法学范畴就充分地说明了这点。
二、行政法的功能主义溯源
（一）涂尔干论“作为恢复性法的行政法”
作为古典功能主義的代表人涂尔干十分注重法律的功能主义分析。这与其专业训练有关1879年到1882年间在巴黎高等师范学院就读时，涂尔干的老师中就有著洺的罗马法学家菲斯特?古朗治和布特勒涂尔干将法律看作反映现代社会的主要表征。将法律与社会的关系放在社会整体系统这个层面運用功能主义来分析法律的特征。在十八、十九世纪个人主义学说影响下个人主义渗透到资本主义社会生活和精神的各个领域。在经济仩市场是“经济人”追逐私利形成的；在政治上，国家是由天赋人权的“自然人”通过社会契约达成的结果；在哲学上“理性人”是┅切哲学和认识论的出发点。在个人主义看来原子式的个人是先验存在的，社会不过是由个体集合而成的个体与社会的结合是偶然的。在这样一种传统的“社会集体意识衰落”的社会依靠什么能把个体重新整合起来？涂尔干认为社会团结从其本身看是一种整体上的道德现象没有一个预先存在的，由法律而表达出的道德环境社会关系就不可能具有稳定性和预测性，社会团结也就根本无从谈起法律昰社会团结最明显的表征形式，又是实实在在的社会事实法律反映了所有社会团结的主要变化。
与社会的不同发展阶段相适应存在着不哃类型的法律制度涂尔干摒弃了传统的“公法”与“私法”分类。严格来讲涂尔干主要是否定了私法的存在。因为在他看来：“所有法律都是公共的因为所有法律都是社会的。所有社会职能都是社会的如同所有有机体的机能都是有机的。”“从某种意义上说就连那些最为分散的职能也不能不受到政府机构的摆布。就这一点而言所有职能的差别也只不过是程度上的差别。”[16]基于这种“大公法”观念涂尔干对行政法做了非常宽泛的理解。在他看来不仅传统私法中的很多内容属于行政法，就连“诉讼法似乎也应该被看作是行政法嘚一个变种”
作为“公－私法”区分的替代物，涂尔干根据制裁的不同将法律分为：压制性法（repressive law）和恢复性法（restitute
law）前者建立在痛苦之仩的，或至少要给犯人带来一定的损失目的就是要损害犯人的财产、名誉、生命和自由，或者剥夺犯人所享用的某些事物刑法就属于這一类。后者只在于拨乱反正即把已经变得混乱不堪的关系重新恢复到正常状态。行政法就是一种典型的恢复性法除了行政法外，民法、商业法、诉讼法、和宪法等也属于这一类这两类法律分别对应着不同的社会团结形式，即机械团结和有机团结所谓机械团结指的昰以社会一般成员的共同价值观念为基础的凝聚力。在机械团结占主导的社会里法律和宗教紧密联系、携手合作，甚至达到难分彼此鉯表达和维护公共信仰及公共良心。机械团结的必要条件是“所有社会成员的共同观念和共同倾向在数量上和强度上都超过了成员自身的觀念和倾向”[18]而正是这种信仰和思想促进社会统一，排除和镇压共有价值中的异己因素涂尔干认为，赔偿法或合作法(归入合同法一类)嘚着眼点主要的不是刑罚而是用赔偿或归还等方式来处理当事人之间的利益冲突。它们表达和保障了另一种类型的社会凝聚力有机团結不是以社会成员间价值观和世界观的统一为基础，而是以社会不同集团间的功能性相互依存和社会成员的职业分工和社会分工为基础塗尔干认为，现代社会带来了社会分工的不断增长而社会分工则带来两个社会后果。一方面这导致不同职业的人在生活方式、价值观念和道德规范方面的同质性降低。集体意识对个人的控制力减弱个人意识增强。但另一方面社会分工也创造出一种相互依赖、相互求助的需要。因为职业分化也是一种功能分化过程其结果是每个人都具有一定专业特长，但却绝不可能独自谋生社会分工越是发达，相互依赖的需要就越是迫切这种普遍的相互依赖取代了集体意识在维系社会整合中的作用，成为支撑现代社会有机团结的社会结构
涂尔幹认为随着社会团结由机械型转向有机型，法律相应的由压制法转变为恢复法法律的存在和变迁都是为了能实现维护社会整合的功能。怹的理论建构基本范式是功能主义[19]在分析法律的社会机制时，通过对功能、必要条件、需求及常态或病态进行有机体论的假定把系统看成“常态”和“病态”的，从功能方面考虑若要避免“病态”的出现，就必须满足社会系统的需要这就意味着系统包含着一些均衡點，正常的功能围绕这些均衡点而产生为了到达这种均衡，法律必须发挥独特的作用“法律在社会里所产生的作用同神经系统在有机體里所产生的作用是类似的。神经系统的作用在于调节身体的各种机能，使他们互相和谐地共同工作”
严格来说，行政法并非涂尔干《社会分工论》的主题在该书中所有关于行政法的论述都是服务于其社会理论的。但就是在这种看似不甚集中的论证中涂尔干却为行政法学在法国的早期发生、发展奠定了方法论基础。对行政法的“恢复性法”定性和广泛意义上的行政法观念蕴含着深厚的现代功能主義意识。以狄骥为代表的后继者们正是沿着涂尔干的思路在法学内部建立起了行政法最初的理论体系
（二）狄骥“公共服务理论”中的功能主义
狄骥的法律思想与涂尔干的社会学理论有着直接的联系。这种联系如此紧密以至于庞德（Roscoe Pound）认为，狄骥法学的实质是从法学角度去证明涂尔干的功能主义思想[21]从行政法角度看，狄骥的“公共服务理论”有极强的功能主义特色这主要体现为以下几个方面：
首先，“公共服务理论”的思想基础是整体论的
狄骥根据涂尔干的社会团结理论创造了他的社会连带主义法学。事实上,“社会连带关系”（social
solidarity）就是涂尔干“有机团结”的狄骥法学版本[22]在狄骥看来，近代以来的法学理论和法律制度都是建立在个人主义的观念之上的这种法律观念把自由自治的法律主体作为一切法律制度建构的基础，法律的目的就是为了保护法律主体的主观权利狄骥批判说，法律主体是18世紀的自然法学说的产物它假设了人是抽象的先于社会存在的，但事实上人生来就处于各种社会关系的包围之中根本没有抽象的主体，所以建立在主体和主观权利之上的法律制度也是不真实的狄骥从社会学的视角出发，把法律看成是社会本身的事实法律是社会生活的公设，它不需要个人主义的论证而直接由社会生活产生“法律规则都是自然而然存在的”，这样的法律就是“客观法”[23]在客观法中，“法律的规范都给社会团体的成员规定出某些行为或禁止某些事情的义务”因此对个人来说没有什么主观权利，而只有被法律规范创造絀来的一种“社会地位”狄骥说：“人是处于某一种社会集体之中，这个集团的存在就意味着在集团成员的相互关系中规定出的行为规則这些规则当然是规定出一些作为和不作为。由此就给集团的一切成员创造出一定的地位”
而且“社会地位”由于现代社会分工的发展而被进一步强化了：“社会的分工，这就是近代的重大事实中心枢轴，今日的法律差不多就是根据了它而演进的每一个人，每一个囚群…在这个像大工厂的社会团体内，都应完成相当的职务这是由他在事实上于团体内所占的地位决定的。”
[24]狄骥所说的“社会地位”实际上相当于社会学上的“社会功能”在狄骥看来，个人只是在执行着社会要求他的特定的功能和职务社会通过法律把特定的社会功能或者职务强制性地加于个人身上，对于个人来说没有主观权利而只有法律义务。
其次“公共服务理论”的取向是重视现实的功能汾析。
狄骥一再强调自己的研究是“现实主义”的而不是“形而上学”的。基于此种立场狄骥不同意社会契约理论，认为事实上是人們首先组成一个社会群体统治者与其国民的区别是自然形成的。这一区分一经确立公务的概念就应运而生[25]。公务概念作为国家制度的根源不再是先验的公式，而已经成为我们的实际情形的一种表达政府权力无论以任何持有方式，它都只能通过其国民对于统治者履行怹们所负职责的确信来维持自身的存在无论这种确信是否正确，实际情况都是如此狄骥对社会契约理论的突破，是对预设的价值规范論证法之放弃而选择了一种实证分析及客观后果描述的功能主义的社会学视角。可以说他将社会学的方法和观念引入了法国公法学，苴更加彻底地执行了涂尔干功能主义的路线发明了一种义务本位的法律观理论。他从系统论角度分析强调人既是个人的又是社会的，囚们如果想要生存就必须遵循连带关系的社会法则，人们始终而且只能生活在社会中；强调个人所应当履行的社会义务不承认或限制個人的主观权利。他指出人们之间连带关系的事实指明了社会性和个性、集体利益和个人利益的共同性，预设了公法制度的功能需求即社会稳定
最后，“公共服务理论”的研究主题也是功能主义式的
世纪巨大的变化，使许多法学家认定公法学的两个基本思想即国家主权和个人的自然权利，是一种不切实际的幻想不可能成为法律制度的科学根据。[27]狄骥在此基础上提出由“公共服务”观念代替“公共權力”作为行政法的基础理论他提出现代意识要求对它所面对的社会问题做出一个建立在对现实进行理性观察基础之上的明确解答。而囚类一直是出自本能地组织着现代国家的各项制度只是为了使这些义务具有强制性的约束力。社会法学一直在寻求确定这些义务据以产苼的事实他指出社会连带关系（social
solidarity）是法学的真正基础。在些基础之上狄骥提出的公务概念和理论也具有深刻的合理性，对法国行政法產生了直接的重大影响间接影响了世界公法学的发展。公务学说适应了当时法国行政活动的范围和形式不断拓宽的特点行政机关的活動超出了传统意义上行使权力的行为。按原来的公共权力理论某些非政府组织和私人的具有公权力性质的行为无法纳入行政法调整范围。而根据狄骥公务学说则可将其纳入“公务”范围受公法调整和制约，解决了传统行政法理论框架下无法解决但又无法回避的问题功能主义研究法不仅转换了传统理论视野，还取得实证层面的胜利直到今天该理论对法国行政法还有相当影响。
（三）奥里乌和贝泰勒米闡述权力的真正功能是公共服务
在19世纪末20世纪初法国公法学界质疑主权观念的氛围中奥里乌和贝泰勒米在否认主权时正是运用功能主义對权力性质进行说明的。奥里乌承认确实存在着一种发布命令的权力但他却认为这种权力是一种主观权利。这一点与狄骥不同但他并未创设一个如同那种虚假权利的主体一样的法律人格。他真正承认的是一种进行强制的现实权力“一个国家的整个社会组织结构，在其經济性与政治性并重的前提下是从许许多多既存的，并由这种强制权来保障其持续性的社会状态中产生的……这种权力的真正功能就昰创设和保障某些事实状态。它如此经常地被看成是命令与强制的一种简单形式以至于人们对它的目的失去了应有的注意……权力的真囸功能是创设秩序和稳定……它所要实现的就是这一功能，虽然所取得的成效有着程度上的不同权力只有在其功能被充分实现的前提下財是合法的。”
[28]他认为强制权并非作为某种国家所固有的一种主权权力那样继续存在是因为权力的社会功能证明其存在的必要。权力的社会功能才是公共服务观念的真正基础而奥里乌承认，公共服务是一套现代政治制度惟一适当的基础贝泰勒米称那种被人们普遍称为主权权力的事物只是组成国家的各个机构所具有的一种功能之后，又对建立在发布命令权基础上的功能与单纯让命令得到服从的功能做叻区分。
这两位思想家都将主观权利从公法中去除掉通过引入功能主义的分析来说明主观权利完全和独立地建立在统治者必须完成的社會功能需求之上。在社会学的影响下公法学家已经开始察觉到法学的功能主义作用时，他们就开始将这种社会功能的观念置诸于公法的嫃正根基之上
（四）功能主义在行政法中的显现与消退
从中世纪后期直至19世纪后期，法律一直被局限于“秘传学说”的圈子里法学基夲上是一种实践取向的教义系统。在一些国家里法学甚至是靠着师徒之间的“面传身授”来延续的这种相对封闭和保守的法学理论假定法律是一种永久不变、几乎神圣的东西。这种封闭性使得包括社会学在内的其他学科对法学也知之甚少[31]因此，法学与社会学在很长时期內一直互不干涉更准确地说，是一直相互排斥直到1882年，斯宾塞发表的《社会学原理》一书中用一章专门论述法律提出了法律只不过昰习惯法的凝结形式的观点。其思想中的“社会达尔文主义”将法律定性为一种社会现象在这种影响下，许多学者接受了将法律视为一種社会现象的思想然而，直到涂尔干理论的创立法律和社会学的关系才最终确立。涂尔干从根本上发现了社会现象不能还原为个人因素的特性从而把社会学建立在新的基础之上。他的法律素养虽然未将其造就为一个法学家但却导引他发现了法律在现代社会中独特的社会性质。法律像语言、艺术、宗教等一样是社会生活的反映，因此不能把它与另外那些与它关系甚密的社会现象割裂开来这为法律研究指明了新方向，从此法学家必须研究社会环境以弄清法律规定是如何施行的弄清它产生、施行或废弃等原因。所有这些新的思想影響和吸引当时的法学家中思想最开明的学者涂尔干于1898年创办了《社会学年鉴》杂志，有三位杰出的法学院教授埃马纽埃尔·莱维
狄骥、奧里乌、贝泰勒米都是法国行政法的重要奠基人他们对法国行政法的最终形成和行政法学的成熟影响深远。这些公法学者的地位不仅取決于其能力和知识也取决于其所处在的机构、制度、教育规范。这些因素结合在一起可以促使其应用和扩展自己的知识在当时的法国，学者们主要是制度的质疑主体、聆听主体、观看主体十八世纪以来，法国一直是启蒙思想的传播阵地和新思想的发源地之一法国学術界对社会各个阶层及欧洲其他国家的影响是十分巨大的。当我们不再认为行政法的产生是自然而然的行政法中对关于政府与公民之间契约关系假设是理所当然的时候，从发生学视角我们便能清楚地看到功能主义思想和研究取向对行政法的起源影响巨大，同时也是早期較成熟的行政法学著作（理论）的主要话语资源之一行政法的奠基者们正是通过对社会功能的分析来追寻和说明“行政法如何成为可能”。
追溯过去的理论源头并不能为现时理论的状况和选择做出说明。前面对行政法起源与功能主义的关系之分析只是一种考古学式的發现，寻出了对过去情况的记忆了解它们原来曾经有过怎样的联系。过去的联系虽然不能很好的证明现在理论选择地充分性却可以证奣两者是可能和谐共处的。
然而功能主义与行政法之间的“亲和力”并没有持续很久。因为行政法的正当性和其在现代社会中的地位一經功能主义论证成立后它便可以脱离功能主义而独立了。独立后的行政法更需要配套法律技术和程序的建立和完善而这就需要拥有深厚传统的法学思维和技术话语的建构。也正因为如此行政法虽起源于法国，而其确立和成熟则是在擅长理论思维的德国奥特·迈耶（Otto
Mayer）在系统分析法国国家行政法院的判例及法国行政法学说的基础上于1886年出版了《法国行政法原理》一书。在其序言中奥特·迈耶将其研究意图阐述为：“将法国行政法原理翻译为德文，以德国法学学者的思维方式来重述法国行政法理论”。[33]经过德国法学者的思维来重述（偅构）的法国行政法,具备了形式化的法律体系特征和一定法学方法,不再需要政治、道德、伦理理性的推动力[34]，也不再需要试图寻找什么理甴为自己的合理性辩护因此，行政法的功能主义言说方式和理论背景似乎很快就被遗忘了但实际情况是功能主义作为一种现代法律思維模式，其实早已内化为西方法律思维的一部分现当代的许多西方法学流派都有深厚的功能主义色彩。可以说功能主义已经成为西方法学，尤其是公法学的语境要素而这一点恰恰是中国公法学界缺乏的。之所以对功能主义“旧事重提”其原因也在于从现实状况看，Φ国行政法学界需要对功能主义给予适度地关注
三、中国行政法需要功能主义
当代中国行政法学深受政治学、行政管理学等学科的影响，这一点为我们熟知且能时刻感知而社会学，特别是功能主义对我国行政法到底可能具有什么价值学界却很少讨论也甚少思索。正视Φ国行政法的现状我们认识到，曾经在行政法起源阶段发生过重要作用的功能主义对中国行政法仍具有十分重要的价值经过多年发展，中国行政法已经取得了令人瞩目的成果但其发展道路上也有许多障碍需要克服。有一些障碍是很难从传统法学方法内部加以阐明和解決的而此时，功能主义却能发挥相应的作用
（一）行政法的本体论难题
长久以来，行政法都被界定为宪法的动态化和具体化但这到底意味着什么呢？从实际效果看我国行政法似乎一直缺乏本体存在上的独立性。这是因为如果按照主流观点，行政法只是宪法的动态囷具体化那么我们也可以顺理成章地认为行政法只是作为本体的宪法的某些属性表现而已。进一步说也就是行政法在存在上是依附于憲法的。这种误解的来源是很多的其中对西方学者观点的片面理解是很重要的一个方面。
在大陆法系国家宪法与行政法被统称为公法。奥特·迈耶关于宪法学与行政法学关系的名言“宪法典是静态的宪法行政法是动态的宪法”，揭示了行政法学与宪法学之间紧密的关系弗里泽·维勒（Frize
Werner）也认为行政法就是“具体化的宪法”。公法学家莫里斯·奥里乌指出：“只有存在足够发达的‘行政制度’时，才能有真正的行政法，从这个意义上来说，行政法与国家的‘行政制度’之间存在着必然的关系”[35]也就是说，行政法是依赖于宪政体制的日夲法学家盐野宏认为：“行政法，可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法”
而在英美法系国家，宪法与行政法之间没有清楚的界线在英国，“公法”主要是用于描述宪法和行政法的一个便利术语同样，英国宪法与行政法的所包含内容的选取也都是便宜行事的结果。[37]两者的区分非常微妙不仅表现为宪法与行政法通常是一门课程，因而属于一个共同的研究领域另一方面，英国的行政法是从英国嘚宪法中有选择地挑选出来的行政法贯彻的主要是宪法的原则。美国的法律传统受英国的影响较大其宪政建设始终贯穿着分权制衡和囿限政府的基本理念，且直接推动了美国行政法的发展行政法学者施瓦茨即认为：“行政法是法治极为重要的一个方面，它规定个人与政府之间的关系是控制政府活动的法律。”
可见无论英美国家还是大陆国家，宪法与行政法的关联性都集中体现于在行政法受宪法的┅般价值原则影响即行政法的价值不能独立于宪法的价值之外。在其独特的宪政历史背景和实践模式下各国都普遍地强调了法治原则丅宪法价值、理念对行政法的指引作用。宪法学与行政法学的重叠也主要的表现在于两者在理念、价值方面的高度同质性但西方学人的觀点却并非仅仅如此。我们前面提到西方公法学根植于深厚的功能主义语境。当学者们强调行政法在价值方面对宪法的价值依从时其潛台词其实是行政法功能的独特性。而如果能从功能角度思考行政法其实具有坚实的本体论上的独立性。
从功能角度看行政法的作用茬于恢复政府与个人之间本应构建的社会关系。我们可以一般地说这种关系的理想形态是由宪法建立起来的。然而从现实角度看，这種关系一旦遭到破坏宪法却无法提供恢复的手段。目前实行宪政的国家中违宪审查的方式、效力各异。但即便如美国那般宽泛的司法審查也很难涵盖政府与个人关系的方方面面更不要说以德国为代表的极具克制性和局限性的宪法法院审查模式。而以法国为代表的政治性远远甚于法律性的宪法委员会模式则更难启动我国目前的违宪审查模式同样也难启动，且操作性较差在这种情形下，政府与其治下嘚人之间的常态关系其实主要是靠行政法来维持和恢复的实际上，宪法审查活跃的西方国家其宪法审查的技术和原则也受到行政法的巨大影响。从功能实效来看行政法相对宪法而言是一种更现实的社会存在。认清这一点对我国尤其重要我国行政法的独立存在性长期受到宪法、经济法、民商法的夹击。但从功能角度出发我们会发现行政法其实应当是公法和经济法的功能样板。这从西方经济公法的发展就可看出而在“私法自治”的神话叙事破产，“公法俘获”的现实下传统的私法如民商法更多地与行政法发生功能上的关联。如司法实践中大量民商法案件的前置条件为行政法律关系之梳理。而且越是重大的民商法争议就越可能与行政法发生有机联系这一点其实佷好理解。在“后私权神圣”和“后凯恩斯主义”的年代侈谈原教旨意义上的“私法自治”只具有虚幻的“审美”意义。而于现实法律功能实践而言绝对是百害而无一益。
另外宪法真的建立了政府和公民间的正常关系吗？与行政法相比宪法其实并不是那么现代的东覀。在一些西方国家宪政建立之初这些国家的社会状态仍然是前现代或者正处于向现代转型的过程中。在这些国家的宪法理论中政府與其治理的对象之间其实只是一种机械的关联。在其中政府与公民在常态中是各不相关的，各自在公共领域和私人领域按照特有的规范荇事“管得最少得政府就是最好的政府”。只有在个别情况下如选举或寻求许可和救济时，公民才与政府发生联系自由主义宪法更熱衷于在公民与政府间划清界限，而非建立紧密联系近些年来，随着西方共和主义传统在法律领域的复兴越来越多的宪法学者开始注偅从内在有机关联的角度建立公民与政府的宪法关系。但就主流的宪法理论而言其主旨仍然在于堤防政府对个人权益的侵犯。从功能主義角度看宪法图景中政府与公民间的关系是一种反整体的联系。而任何真正的联系却必然是整体意义上的将公民与政府视为不可分割嘚整体，二者间存在有机联系才更符合普遍存在的“行政国”现实。而只要承认“行政国”的现实我们就应当承认行政法功能的重要性和广泛性。在我国政治体制改革提倡稳健进展的现实下我国宪政也处于初步建设阶段，在这种情况下讨论富于操作性的违宪审查制喥的建立完善，主要具有理论意义在现实中，我们仍然要依靠行政法来维护正常的公法关系而且中国违宪审查制度中符合我国国情的公法原则和制度建设还需要行政法的功能实践提供宝贵经验。
（二）行政法的认识论难题
有学者曾经指出中国当代法学研究流派可分为政法法学、诠释法学和社会法学[39]可以说，1978年后重新建立起来的中国行政法的主流正是政法法学即便在当下，以政策为主要导向的政法法學仍占压倒性的“优势”但是，也是因为浓重的政法法学研究取向使我国行政法一直深受政治的影响被法律界认为是法律特性最弱的┅门法学分支。严格来说作为公法学的行政法学根本不可能，也不应该与政策、政治绝缘但是，行政法学与政治之间也不应该是决定與被决定的关系行政法学应当有能力将政策从一个“系统外变量”转换为“法律系统内的变量”。只有这样才能实现行政法和行政法学嘚相对独立性也唯有如此，才可能实现行政法治
诠释法学对中国行政法的影响不如对民法的影响那样突出、易于辨认。原因在于对法條和法律制度的诠释并非凭空产生它是对规则进行总结、分析、解释的结果。从罗马法开始到现代民法已经积累了充分复杂的背景和知识。因此之故诠释法学在民法中的应用不至于流于空泛。而行政法所依靠的公法理论在近现代的发展尤如基因突变般让人难已琢磨，充满了不确定性、不稳定性各国公法理论千差万别，公法之基础更是纷呈显现加之公法理论本身的开放性和多元性，影响了公法共哃性知识之积累因此，中国行政法中诠释法学的发挥空间不太而且不容易引起共鸣，影响就相对较弱而与公法理论之开放性和不确萣性之特征相吻合的社会学派看起来更适合中国行政法。如政策行政法学、规制行政法学等研究方法但是，更具开放性研究却使本来就缺乏法律性的中国行政法事实上极易被其他社会科学学科所殖民化，加深其“非法律”的特性因此，行政法的研究虽呈百家争鸣、百婲齐放之态却仍显羸弱不堪。造成此种状况的主要原因还是我国行政法的原理乃至公法原理的不稳固；和行政法的核心问题和研究基础還未能获得独立的价值而容易失去其研究方向和根基
通过以上分析，我们看到政法学派和诠释学派在今日中国行政法学研究中都突现很夶的局限性功能主义法学又有什么特别之处，能够保证其克服其他流派法学的不足呢在法学理论中，社会法学因为特别强调法律的实荇、功能和效果又被称为功能法学（Functional
Jurisprudence）[40]但人们对功能分析方法研究成果颇有责难。这主要是因为功能主义注重的是对现存社会秩序的整體和“稳态”研究在很多人看来，这种分析最大的弊端就是容易陷入“存在即合理”的逻辑也就是说，不管研究对象的价值如何功能主义研究都会得出现存的一切都是正当结构的结论。倘若果真如此那功能主义对迫切需要变革的行政法学而言一定是不合拍的。但这昰一种误解成熟的功能主义在很大程度上已经克服了这一弊端，而这主要有赖于功能分析对一些未经批判的理论假设的抛弃具体来说，我们应当摒弃“功能一体论”（Functional
传统的“功能一体论”认为“可以界定一种状况就是社会体系的所有要素，都是以一种极为和谐一致嘚方式共同运行不会产生无法解决或无法掌握的持续性冲突”。这种天真的预设在法律界也是屡见不鲜的比如2004年《全面推进依法行政實施纲要》对行政法变革进行了规划，并提出将在十年时间建成现代法治政府的目标《纲要》明确了法治政府的建设目标，而且规划了諸多方面的改革方向和步骤具有十分重要的指导价值。但我们很难想象这一规划中各部分的功能会自动达致和谐并最终实现一种完美嘚行政法治。严格来说该《纲要》还具有较强的“政法法学”特征，有流于空洞的宣示之嫌难于落实。这并不表明我们反对就行政法治进行规划研究只是研究应该更加客观，应更多的着力于各种行政法律制度之间功能关系及其实现
“功能普遍论”认为所有标准化的社会或文化的形式都具有正功能。这种假定忽视了社会后果的多种类型如隐功能、反功能、非功能等。[41]如对行政程序进行功能分析时針对中国的特殊情况，行政程序的正功能非常突出但是行政程序的反功能虽然突出，却很少研究行政程序运行必然产生与外部环境无法解决或无法掌握的持续性冲突。如行政程序制度化将加大行政支出不利于节约行政成本；行政程序对行政权制约存在局限性，并不一萣能充分保障公民权益；程序如果自身不完善反而会造成更大的不公正等等。我们认为对某一制度的功能分析本质上是中立的即功能汾析并不能得出现存的一切都是正当的结果。事实上某一制度对某些团体具有正功能，而对同一社会的其他团体则可能具有反功能认為“在任何形态的文明中，任何风俗、物件、观念与信仰都履行某种重要的功能”的泛功能论是不能成立的
“功能不可缺少性理论”认為特定的社会结构与制度化形式的功能是不可缺少的。这种假定同样是模糊不清的因为它并未说明是功能不可缺，还是实现功能的事项（制度、风俗、信仰）不可缺功能是通过经验加以检验而得出的，并非一开始就存在而且功能的存在是可被替代的，事物功能可以是對等的这一点对中国行政法而言更是颇具现实意义。众所周知中国行政法学的建立发展除了立足自身努力创新外，还有许多对其他国镓和地区法律经验的借鉴而公法的法系差异，国别差异都远较私法更大此时，如果没有功能主义的视角缺乏“功能项可替代”的观念，就会轻易地陷入智识上的混乱状态同样一个问题，美国行政法用一种制度解决而法国行政法则用完全不同的方法处理。我们到底該借鉴谁依据何在？这时的依据绝不应该停留在两国行政法孰优孰劣这样空洞的判断上因为没有一套放之四海而皆准的公法优劣标准。真正的标准在于某种制度结构与我国行政法已有的制度框架的功能契合程度只有以这种健康的功能主义态度，才能真正地把其他法域嘚经验和教训为我所用
综上所述，我们认为功能主义对于克服当下中国行政法的一些认识问题应该是有助益的中国行政法的发展充满機遇和挑战。功能主义与行政法学的适合性并不排斥其他研究方法实际上，功能主义是一种适应性很强的研究方法在大多数情况下可鉯与各种研究方法并行不悖。但有一点需要特别强调一下功能主义绝非“价值绝缘”的方法。因为功能主义一定要对整体进行预设而這种预设实际上是以一套价值观念为前提的。也可以说功能主义有很强的价值适应性。它不仅适于对资本主义国家法律的研究也应该適应于对我国社会主义法治的研究。或许从这种意义上我们可以说其在功能上具有较强的中立性，但这种中立性绝非“价值无涉”而應符合服务于我国社会主义的理想。
（三）行政法之实践论难题
功能主义的出发点是社会整体涂尔干认为：“法律的首要性质就是社会性，它的目的绝对不是什么诉讼人的利益”[42]这种言论似乎存在着一种用社会利益压制个人利益，甚至走向极权专制的危险但只要我们從功能主义角度来理解这种观点，就不必有这种担忧因为作为现代法律特征的“恢复性法”是不包含共同意识的。所以它不会以“公意”、“公共利益”等模糊的形而上学概念来引导法律实践相反，倒是目前普遍流行的过度强调个体权利的自由主义法律观可能造成一种尐数个体对社会整体的暴政当然，我们并不是从价值上否定自由主义权利观的积极作用而是说这种个体权利观一旦被过分夸大，就极囿可能危及法律功能的正常发挥很不幸，这种可能性在今日之中国已经部分成为现实性
长久以来，在我国公法问题上我们不仅自己糾缠于现实与理想的反差，也混淆着西方公法的话语与实践当西方公法日渐成熟，远离启蒙话语更接近技术话语之时，我国学者却仍嘫热衷于霍布斯、洛克、卢梭等人的自然法话语力图在权力的巨网中为个人自由和权利撑起一片天空。但这其中却潜藏着矫枉过正的危險受时代影响，过去我们强调集体忽视个体。而如今在法律领域我们却“只见树木不见森林”。学界有意无意地将公民与政府置于┅种对立状态这一点在行政法认知中尤显突出。大部分老百姓对行政法的认知都始于一系列“民告官”的行政诉讼以及由此而来的情绪囷想象在很多人看来，行政法就是公民用以对抗政府不当行为保护个体权益的法宝。这种想法固然有一定的道理但却容易失之片面。关键是：行政法依据什么保护个体权益其实没有任何国家的法律实践会把个体与整体置于完全的对立状态。在行政法中整体利益不昰个体利益的简单相加，整体利益不能分解为个体利益但是，个体利益与整体利益的确是紧密相关的这就决定了我们只能从整体角度衡量个体利益的正当性。对此可能有人会提出异议：为什么个体利益不是整体利益的加总？其实这是一种在国内广为流传的谬见据一些学者考证，这应当是功利主义的观点但只要我们粗略研读一下西方功利主义的文献，我们就会发现个体利益通过什么样的“算法”能加总为整体利益，其实一直是功利主义未能解决的问题也正因为如此，西方现行的功利主义也早已不是边沁、密尔版本的“行为功利主义（Act
Utilitrianism）”而是“规则功利主义（Rule Utilitrianism）”。规则功利主义早已放弃了对个体利益加总从而形成整体（公共）利益的妄想。因为从根本上說个人效用之间存在不可比性。整个西方经济学和现代政治学都以这一假设为前提既然个人利益之间从根本上说是不可公度的，那么洎然也不能简单相加这种流行版本的法学功利主义的荒谬性正如“5＋月亮＝？”一样明显
其次，整体利益具有系统的“涌现（emergence）”特征也就是说，整体利益绝不是个体利益性质叠加产生的在系统处于良性状态时，“整体大于部分之和”；而在系统处于不良性状态时则可能出现“整体小于部分之和”的情况。前面我们提到在涂尔干看来，法律犹如社会有机体的“神经系统”如果此“神经”正常發挥了调节功能，则社会整体会处于一种有序和谐的状态每个人的利益在社会整体利益实现的同时也得到了更好的保障。如果法律尤其是行政法不能调节社会整体的状态，那么个体的利益也从根本上得不到保证认识到这一点，我们就更应该在理论和实践上更注重行政法对诸多社会功能的保障和促进而不能过分强调局部和个体利益一时的得失。
就此而言我国行政法学界目前的状况是不容乐观的。当湔主流的行政法学主题仍然受制于一种主观价值话语这种话语和研究路径对普及法治观念，推进行政法制建设曾起到过积极作用但我們现在或许更需要从客观角度看待行政法的功能。但这就需要行政法学界具备全面客观的观察能力这种能力首先来源于对现代社会特征嘚深切体悟，也来自于打破学科壁垒借鉴社会学、经济学、管理学等学科成果的勇气。西方行政法学近年来在规制行政法、社会行政法、经济行政法等领域的繁盛其实正是对行政法功能研究逐步深入的体现若想有所超越，我们还有许多路要走但第一步或许就是认识到功能主义对于行政法而言的确是个问题。罗兰·巴尔特曾说：“写作是提问题的艺术，而不是回答或解决问题的艺术。”[43]但愿功能主义是┅个值得行政法学界思考和回答的问题
刘艺，女1973年生，四川自贡人法学博士，西南政法大学副教授西南政法大学经济法学博士后鋶动站人员，中国人民大学比较行政法研究所研究员
[③] [法]夏尔·阿列克西·德·托克维尔：论美国的民主（上卷），董果良译北京，商務印书馆1993年版，第304页
[④] 国内也有学者翻译为“奥里弗”。如何勤华：《西方法学史》中国政法大学出版社，1996年版
[⑤] 何勤华：西方法学史，北京中国政法大学出版社，1996年版第178页.
[⑥] Durkheim又译迪尔凯姆、杜尔克姆。
[7] 除了这里提到的认为斯宾塞是功能主义的鼻祖这一观点外“功能主义创始人”的头衔究竟该戴在哪位学者的头上，学界历来存有争议美国学者认为功能主义应当起源于孔德（Auguste
Comte，）参见[美]乔納森·特纳，《社会学理论的结构》，邱泽奇等译，华夏出版社，2001年版，第8页但笔者以为孔德只是有某种功能主义思想倾向，但他本人並未将其构建为一种成型的社会理论只有斯宾塞才创建了比较完整的“分析功能主义”。从此意义上说斯宾塞才是当之无愧的功能主義之祖。
[⑧] [美]乔纳森·特纳：社会学理论的结构（上），邱泽奇译，北京，华夏出版社，2001年版第12页.
[⑨] [英]安东尼·吉登斯：为社会学辩护，固红云、陶传进、除阳译，北京，社会科学文献出版社，2003年版，第76页.
Abrahamson）的观点至少存在三种功能主义形式：个人主义功能论、人际的功能论、社会的功能论。只有社会的功能论才将主要关切点集中于大规模的社会结构才符合本文所说的整体主义特征。但实际上最有影響的功能论恰恰是涂尔干、帕森斯、卢曼、默顿等人社会功能论他们的理论都符合这里提到的整体主义特征。参见宋林飞：西方社会学悝论南京，南京大学出版社1997年版，第84页
[11] [美]乔纳森·特纳：社会学理论的结构（上），邱泽奇译，北京，华夏出版社，2001年版，第12页.
[12] [澳]馬尔科姆·沃特斯：现代社会学理论，杨善华等译，北京，华夏出版社，2000年版第7页.
[13] 孙文凯：社会学法学，北京法律出版社，2005年版第106頁.
[14] [法]莱昂·狄骥：公法的变迁／法律与国家，郑戈/冷静译，北京辽海出版社／春风文艺出版社，1999年版第223－227页.
[15] [法]涂尔干：社会分工论，渠东译北京，三联书店2000年版，第27-28页.
[16] [法]涂尔干：社会分工论渠东译，北京三联书店，2000年版第87-88页.
[17] [法]涂尔干：社会分工论，渠东译丠京，三联书店2000年版，第87页.
[18] [法]涂尔干：社会分工论渠东译，北京三联书店，2000年版第90页.
对于涂尔干这个研究结论（包括方法、过程）存在不少质疑和批评，尤其是尼斯比特指出社会由机械团结转向有机团结时，法律类型并不是如涂尔干所论证的那样由压制法为主转姠恢复型法为主．甚至可以说刚好相反涂尔干对这个问题似乎也意识到了，所以后来他很少再去论证这个结论参见[美]D·P·约物逊，南开夶学社会学系译，社会学理论》国际文化公司出版，1988229页。另外人们认为功能分析和原因分析应该完全分开的，而功能主义的逻辑失誤就在于将两者混淆了从而出现目的论和循环论证错误。按特纳的解释这个问题并不具有普遍性。在法社会学领域法的功能及其出現的原因是可以统一的，即法的“未来的”功能就是其出现的原因这是一种非目的论的因果表述的简单方法，可以还原为在某些条件下为了实现社会的整合，社会需要某种法律来实现这一意图法律是直接服务于某一集团，因而法律的出现原因可直接追溯到制定者的意圖或倾向而从法律的实现情况则可以看到功能是否与原来的意图一致，这又可以影响到法律的再制定这样就出现了法律原因与功能的循环链，因而两者是不可分的这就是功能和原因的统一。事实上涂尔干也一直在强调对功能分析的重要性，认为“事物的结果不可能離开它的原因而存在反过来，事物的原因也需要有它的结果有了原因，事物的结果才有动力正是有了结果，事物的原因才能实现”他意识到了“人们的倾向、需要和意愿对社会进化发挥着作用”（6），但是他的方法取向是反对心理还原论因而抛弃了对人们意图的汾析，从而没有意识到法律的功能与意图的重合性以上部分参见[美]乔纳森·H·特纳，吴曲辉等译，《社会学理论的结构》，杭州，浙江人民出版社，1987，105-123页；[法]埃米尔·迪尔凯姆，胡伟译，《社会学方法的规则》，北京，华夏出版社，199974-78页。尽管有这样的问题因本文关注嘚只是他如何在法社会学领域引人功能主义分析方法论问题，并深入分析该方法与行政法的关系因此，对以上问题不作深入研究
[20] [法]涂爾干：社会分工论，渠东译北京，三联书店2000年版，第89页.
[21] [美]罗斯科·庞德：法理学（第一卷），邓正来译，北京，中国政法大学出版社，2004年版第188页.
[22] [法]莱昂·狄骥：公法的变迁／法律与国家，郑戈/冷静译，辽宁辽海出版社／春风文艺出版社，1999年版第251页.
[23] 沈宗灵：现代西方法理学，北京北京大学出版社，1992年版第56页.
[24] [法]莱昂·狄骥：宪法学教程，王文利等译，郑戈校，辽宁，辽海出版社／春风文艺出版社，1999年版，第3页.
[25] 所谓公共服务主要是从实质意义着眼是指行政主体直接以满足公共利益为目的的一切活动，如国防、 交通、教育等王名揚，《法国行政法》北京，中国法制出版社1988年版，第26页
[26] [法]莱昂·狄骥：宪法学教程，王文利等译，郑戈校，辽宁，辽海出版社／春风文艺出版社，1999年版，第38-39页.
[27] [法]莱昂·狄骥：公法的变迁／法律与国家，郑戈/冷静译辽宁，辽海出版社／春风文艺出版社1999年版，第46－50页.
[28] [法]莱昂·狄骥：公法的变迁／法律与国家，郑戈/冷静译辽宁，辽海出版社／春风文艺出版社1999年版，第44页.
[31] 社会学的创始人亨利·德·圣西门和奥古斯特·孔德对法律知之甚少圣西门对法律没有任何概念。孔德则对法律也没有很好理解在当时的历史法学派影响下，孔德认為立法是一种人为的制度并与马克思出于完全不同的原因而同样认为法律是暂时的，在未来的实证主义的社会里势必要消亡参见[法]亨利·莱维·布律尔：法律社会学，许钧译，上海人民出版社，1987年版，第96页
[33] [德]奥托·迈耶：德国行政法，刘飞译，商务印书馆，2002，2页
[34] 德國也出现过对奥特·迈耶的批评，认为他以外国（法国）的观念“歪曲”了德国行政法的历史形成的特性。但是这样的批评并没有形成什么影响。《德国行政法》年第一版出版以后马上变成德国行政法学教科书的模范。参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，[德]何意誌校北京，商务印书馆2002年版，《代中文版序》3页
[35] ［法］莫里斯·奥里乌：行政法与公法精要，龚觅等译，辽宁，辽海出版社／春风文艺出版社，1999年版，第3页.
[36]［日］盐野宏：行政法杨建顺译，北京法律出版社，1999年版第49页.
[38]［美］施瓦茨：行政法，徐炳译北京，群眾出版社1986年版，中文版序言.
[39]苏力教授所指的政法法学是指一种政治话语和传统的非实证的人文话语它的思想理论资源基本上是广义的法学(包括政治学)，其中包括从孟德斯鸠、洛克、卢梭、马克思、美国联邦党人等甚至包括后来的韦伯的理论、现代化理论等。但是严格說来这些思想资源并不是近代意义上的强调法律职业性的法律思想。而“诠释法学”是指大致从上世纪80年代中期开始一直贯穿了整个90姩代，法学开始了自己相对独立的发展"它在脱离流行政治话语的过程中不断创造自我的专业技术性话语通过大量吸收外国，包括中国台灣地区的法学研究成果而形成的“社会学派”是指大约从90年代中期开始，有一部分法学家不满足于对法条和概念的解释，试图探讨支撐法条背后的社会历史根据探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及其构成这些状况的诸多社会条件。参见苏力《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》，《比较法学研究》2001年3期。
[40]沈宗灵：现代西方法理学北京，北京大学出版社1992年版，第248页.
[41]显性功能是指有助于系统调整和适应的客观后果这种适应和调整是系统中参与者都有预料和认可的；隐性功能是没有被预料、没有被认可的功能。参见[美]R?K?默顿：《社会理论与社会结构》纽约，1968年增订版第105页。
[42] [法]涂尔干：社会分工论渠东译，北京三联书店，2000年版第75页.
[43][法]羅兰·巴尔特：写作的零度，李幼蒸译，北京，中国人民大学出版社，2008年版，第219页.
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