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日还能提取他心脏的血样吗？一个人日晚上10点左右死了
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求解！日还能提取他心脏的血样吗？一个人日晚上10点左右死了？感激不尽。网友回答不能了吧，不太懂
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登录享受更多好文和功能哟~谢邀。&br&&br&上个礼拜的某天下午，在北京的律所里，小助理来找我，说，徐主任，你来看看吧，办公室来了两个人闹事。&br&&br&什么人啊？&br&&br&对方当事人。&br&&br&&img src=&/debfde12ac42d32f9eee3e_b.jpg& data-rawheight=&400& data-rawwidth=&314& class=&content_image& width=&314&&&br&&br&纳尼？&br&&br&律师们纷纷离开工位去看热闹，只见一个五六十岁的北京阿姨和她的八十二岁老母亲堵在律所门口，正在大吵大闹。&br&&br&82岁的老奶奶一看我们的客户、律师、前台小妹纷纷过来围观，开始对着人群嚷嚷：&br&&br&你们律师，都是骗子，&br&你们凭什么查封我的房子，&br&我是卖房，我要的是全款，&br&你们凭什么贷款买房，&br&你们要是跑了我怎么办？&br&我要的是全款！&br&你们赶快给我解封！&br&不解封，我就在你们这住！&br&你们律师，都是骗子。&br&（单曲循环播放）&br&&br&我在所里服务了近10年，如果不算之前开发商的黑社会来律所捣乱，这还是第一波跑来所里闹事的被告。都被告到法院了，就算调解也是该找原告，怎么会想到来找律师的麻烦呢？连忙联系案件的代理律师。&br&&br&巧的是正好代理这个案子的律师 &a class=&member_mention& href=&///people/b60cdf873c9& data-editable=&true& data-hovercard=&p$b$b60cdf873c9& data-hash=&b60cdf873c9& data-title=&@北京刘馨远律师&&@北京刘馨远律师&/a& 就在所里，赶快找小刘问问案件什么情况。小刘律师给我说，徐主任，我们代理的是原告，一对90后小夫妻，200万买了他们这个房子。当时小两口是和丈夫签的合同，中介代理的，这中介也没找太太签字，现在房价涨了，280万了，妻子就跳出来表示不同意卖这个房子。&br&&br&年轻的那个，就是本案的业主妻子，年老的那位，就是本案的业主妻子的老妈。&br&&br&在北京，每年有15万套二手房交易，房价从2004年一直涨到现在，几乎是只涨不跌。每一轮暴涨，都会引起一轮二手房业主毁约，我们也就天天打这种官司。我自己买房也遇到这种事，卖我房的业主算是撞枪口上了，&a class=&internal& href=&/p/?refer=xubin&&房价爆涨，业主毁约，购房人怎么办？ - 徐斌律师 - 知乎专栏&/a&。&br&&br&业主能不能毁约？&br&&br&可以。&br&&br&合同签订了你不遵守，当然没有问题。无非是能不能阻断交易，承担多大违约责任。&br&&br&法律规定，违约责任的承担有多种方式，按照通常的理解，就是赔钱。业主们认定，只要赔的钱低于房价的上涨，哪怕赔钱也是值得，所以业主们有恃无恐，纷纷毁约。人只要决定了要靠毁约来获利，就是撕破了基本的契约精神，有所谓一不做，二不休，既然都毁约了，索性也会继续追求“利益最大化”。这个利益自最大化怎么实现呢？&br&&br&1、不支付合同约定的违约金&br&2、不想双倍返还定金&br&3、不想退定金&br&4、首付款也不想退&br&&br&&strong&我房子卖的太便宜了，是你骗了我，我把定金退给你就算了吧，什么你不干，你真不要脸。我告诉你这可是你的问题，这就是你毁约嘛，定金可不能退给你。什么你说要加钱买房？加多少？&/strong&&br&&br&这是真小人。&br&&br&还有一种伪君子，明明是他毁约，他要给自己找一大把理由——比如“&strong&他们居然要避税，我这么高尚我坚决不能卖房给他&/strong&。”再比如“&strong&我老公背着我卖房子，我根本不同意&/strong&！”再比如&strong&“因为中介和买家骗人我们迟迟收不到房款，导致我们买别的房子违约了&/strong&！”&br&&br&&img src=&/fecdc166ad50bdd0d7d53c_b.jpg& data-rawheight=&336& data-rawwidth=&448& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&448& data-original=&/fecdc166ad50bdd0d7d53c_r.jpg&&&br&&br&这个时候购房人怎么办呢？按照利益最大化来排序是这样的：&br&&br&1、要求继续履行合同强制过户&br&2、要求赔偿房价上涨的损失&br&3、要求承担合同约定的违约金&br&4、要求双倍返还定金&br&&br&&strong&注意，并非所有的诉求都能得到法院的支持&/strong&，需要做大量的工作，根据交易的实际情况分析不同的对策。&br&&br&在这4种诉求里面，由于房价上涨，&strong&购房人收益最大最没有损失的是强制过户&/strong&，损失最大的是双倍返还定金，要求赔偿违约金不一定能100%被支持，要求承担上涨房价的损失要评估，花的时间非常久（我有个案子从案发到结案打了4年）。&br&&br&因此对大部分购房人来说，起诉强制履约过户都是最佳选择。反过来对要毁约的业主来说，&strong&房子被判强制过户就是最亏的&/strong&，所以他们必须要制造一个&strong&合同实际无法履行——房子无法过户的状态&/strong&，比如把房子一房多卖、抵押、查封或者主张业主是多个人，有人不同意卖房，不配合避税不配合按揭贷款导致买家丧失支付能力。由于这些情况的存在，业主毁约的可能性不仅不是0，只要你狠得下心让你毁约得手也没什么奇怪的。&br&&br&回到本案，业主妻子就是想要卖房——由于刚签了合同不久就&strong&跳反&/strong&了，还没来得及做网签。&br&&br&一方面，280万到手，房子给新买家过户，钱转走，小年轻告赢了也没办法拿到钱。&br&&br&另一方面，购房人小两口已经给了业主六十万首付款。业主拿这钱解除合同上的房贷，也不会轻易退给小两口——没有现金。所以当“小两口”听说“老两口”要毁约的时候，心地善良的小两口本来说让老两口把首付款还回来就可以了——房价疯涨，早点把钱还给我们早点买别的房子。因为连无条件退房都不可得，才被搞得没辙只能请律师打官司。&br&&br&买这个房子，就是为了结婚，现在房子买不成，钱给了业主，房价又飞涨，这个婚是结不成了。&br&&br&我们第一时间给他办了起诉，保全了房子。&br&&br&业主这边没想到私下卖房子没卖成，房管局不给过户，于是跑去法院，法院法官不知道是怎么接待这个阿姨的，给她说是原告的律师把房子冻结的，于是就有了文章开头的一幕——六十岁的阿姨找了八十岁的老阿姨一起来律所大闹，表示只要律师不解封，就要住在律所。&br&&br&我们问老太太，来律所闹什么啊，有什么事情找人家购房人啊。老阿姨说：那个小伙子一开始还接电话，后来就不接了，说什么&strong&因为没买成房子和对象分手了，呜呜哭&/strong&。我找不到小伙子我就找你们律师，你们说，你们凭什么代理他的案子！&br&&br&&strong&凭什么代理他的案子？&/strong&&br&&br&我这心情啊，就好比日了狗一样！&br&&br&&img src=&/d177fcab6ceaaa_b.jpg& data-rawheight=&271& data-rawwidth=&400& class=&content_image& width=&400&&&br&&br&&br&虽然不是我的客户。&br&&br&虽然不太了解案情。&br&&br&虽然不是原告。&br&&br&虽然是律师。&br&&br&但是不打丫真的是需要涵养。&br&&br&我赶快让行政报了警，让所里律师们把手机拿出来录像。两个老阿姨看到其他律师叫我徐主任，认为终于取得了突破性的进展——把领导闹出来了。我让他们挪步办公室，听他们把&strong&诉求&/strong&讲了一遍，讲了来讲了去，无非是要违约。丈夫闹离婚，偷卖房子，房子比市场价低了，我不同意卖房子，我要解除合同，我要卖房，房子被查封了，我要解除查封。&br&&br&我说那你们之前怎么谈的啊。&br&&br&业主妻子：之前谈的挺好的，我们一直等着小伙子还说给我们加钱。我们就是想这房子要是他们买我们就卖给他。后来不知道怎么他就不接电话了，我们才找你们。&br&&br&我问业主妻子：那你同意卖这个房子吗？&br&&br&业主妻子：&strong&我同意啊。&/strong&&br&&br&&br&&img src=&/debfde12ac42d32f9eee3e_b.jpg& data-rawheight=&400& data-rawwidth=&314& class=&content_image& width=&314&&&br&&br&我赶紧看了一下旁边的助手，确认一下他们是不是在录像——这种夫妻主张无权处分的案子，最核心的问题之一就是妻子是不是对交易不知情，是不是追认。小刘律师坐在我身边，开始顺着我的话头提问题——我们最担心以后钱拿不回来，你们能不能筹到钱。&br&&br&业主说：钱我们是没有，所以我们才要卖房，你们把我们房子解除查封，我们卖了房子给你们退钱。哪怕给你们加个10万8万的补偿一下也没有问题。&br&&br&刘律师：那你现在联系到其他买家了吗？&br&&br&业主：&strong&联系到了啊，有人愿意280万买这个房子，卖了房子我立刻给你们这边钱。&/strong&&br&&br&刘律师：到时候你不给怎么办？&br&&br&业主：你放心，我们向来说话算话！你看你们是加钱买房，还是赶紧给我解除查封？&br&&br&一边说守约方过户以后不给钱怎么办，好像办个按揭贷款要了他的命，一边又表示自己一定守信用退钱，说自己说话算话——白纸黑字的合同都可以不认。&br&&br&&img src=&/e225ab893ef_b.png& data-rawheight=&277& data-rawwidth=&437& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&437& data-original=&/e225ab893ef_r.png&&&br&&br&我说：加个10万、8万？&br&&br&业主一听，啪的一拍桌子：妈，走，他们耍咱们玩儿呢？八万十万，打发狗呢？咱们接着闹去！&br&&br&==================================================================&br&&br&就这样里里外外的折腾，吵架也吵了，闹也闹了，警察终于来了。想想在国贸CBD，竟然熬了两个小时才出警，皇城根的110也真是不靠谱。警官来了之后让老太太说说情况，老太太又把之前单曲循环播放了一通。这时候女儿可能是隐隐约约的感觉自己被耍了，出门打了个电话回来就不太说话，后来她就跑过来给她妈说，让老太太走——那些律师都是骗咱们套咱们话呢，妈你可别再说了。老太太这时候倒是来劲了，无论怎么拉都不肯走。&br&&br&我给女儿说，虽然警察不会动老太太，但是把你带走毫无问题。&br&&br&警察一来，这女儿就躲得远远地，把老娘丢在现场。&br&&br&&blockquote&他们律师，都是骗子，&br&他们凭什么查封我的房子，&br&我是卖房，我要的是全款，&br&他们凭什么贷款买房，&br&他们要是跑了我怎么办？&br&我要的是全款！&br&是全款！&br&是全款！&br&他们必须给我解封！&br&不解封，我就在这住！&br&他们律师，都是骗子。&/blockquote&&br&我说，警官，这个阿姨对法律的理解好像不太对，她认为只要是贷款，就等于付了首付过完户，从银行借了钱在付尾款。所以才存在这个所谓人跑了怎么办的问题。实际上按照交易流程，我们买房子把贷款手续办好，过户之后银行直接房款给业主，业主是不可能收不到钱的。&br&&br&警官说：对呀，我也买过房，我也贷过款，阿姨你是不是弄错了？&br&&br&老太太情绪正激动，在人群中大吵大闹让她找到了成就感，单曲循环，程序无响应，CPU占用100%，管你警察律师，反正你们说什么我也不听。&br&&br&警察就把我拉到一边，说：律师啊，我觉得你说的没错，不过你看这个年纪了，我们动不了，你看要不这样，我快下班了，你让我先回去，我去请求晚班的同事们过来支援？&br&&br&本着在贵宝地开店做生意的精神，我说：警察同志，非常理解你们，这么大年纪了，确实不好动，请务必请分局多派些警力来支援。&br&&br&忘了说，两个小时才到国贸的理由是没有警车。民警同志，我上下班都走着了，拿着手机，看着漫画小说知乎漫步长安街，也比开车快呀。&br&&br&&img src=&/87db8d0c5c7fb_b.png& data-rawheight=&627& data-rawwidth=&773& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&773& data-original=&/87db8d0c5c7fb_r.png&&&br&&br&一看警察不抓人。女儿突然来劲了，吵着闹着要警察带她走——当然警察此时已经进了电梯。&br&&br&我们本来也没对110抱着多大期望，求人不如求己。让同事们赶快都下班，我和小刘律师两个人留下陪着这对活宝。天色已晚，老太太们也折腾的有点累，女儿默不作声，老太气得直哼哼。&br&&br&我说要不这样吧，你们把诉求告诉我们，我们替你们转告购房人，看看购房人什么意见。&br&&br&这母女两个也折腾不动了，尤其是女儿，看律师是不太可能给他解封的，能联系上购房人也可以，万一商量一下购房人同意解封也挺好，就重新坐下来和我们谈。&br&&br&我认为这个80多岁的老太太就是被女儿哄过来当枪用的，有做工作的空间，这次就主要对着老太太说——我说阿姨啊，我做房产律师好多年了，北京的二手房官司我们都是几百个几百个打，你愿不愿意听我说说贷款的事情，给你讲讲交易的流程。老阿姨说，行，小伙子我看你讲的挺专业的你说吧。&br&&br&我就连比带划，把贷款交易买二手房的流程讲了一遍，给老阿姨说，现在咱们买房没有不贷款的，贷款也好全款也好，都不可能一次性就把钱全付清，都是过户完付尾款。给她讲三方怎么一起去签协议，怎么面签，面签完了怎么过户，怎么放款。给她讲由于是银行直接把款打到业主账户，所以业主不存在收不到款的风险。&br&&br&女儿本来一心想听我说怎么解除查封（合同）的事情，没想到我讲的都是些过户流程。她突然明白了我给老太太讲的这事儿对她不太有利，就开始着急了。她就说妈你赶快走吧，这帮律师没一个好东西（我觉得你最没有资格这么说啊！），他们是套咱们话呢，咱们快走吧。&br&&br&老太太拐杖往地下一敲：滚！蛋！&br&&br&讲真，这两个字是她开始闹事以来讲的最大声的两个字，这老太太身体真是好。&br&&br&你爱听不听！我要听！小伙子你接着说！&br&&br&我说：阿姨你看，我是原告的律师，你女儿是被告，我讲的这个可能你不信。你可以给银行打电话问问，是不是我说的这样，我给你个电话号码——95588，你打过去问问。&br&&br&老太太说：多少？快拿纸让我记一下。&br&&br&小刘赶快拿纸笔给老太太写了电话号码。&br&&br&小伙子我给你说，我可不是看房价涨了我就毁约（对呀你又不是业主你是业主她妈），我告诉你我认识好多清华的教授，那我给他们讲话的时候他们对我可客气了，我给你讲这些就是我也是讲文化的！我给我女儿说，人家要是不要，咱们再卖，卖了钱咱们也不能占人家便宜咱得给人家补偿。我就是怕她上当，现在骗子这么多。&br&&br&女儿在一边有点崩溃了，过来硬拽她老娘，说妈你别给他们说了，你根本不懂。&br&&br&老太太走的时候，回头给我们说，谢谢啊！今天给你们添麻烦了！我回去打95588！&br&&br&女儿一边把老太太往电梯里推，一边说：打个屁！&br&&br&……&br&&br&送走了她们，我给小刘律师说，给我们这边的客户打个电话，一是讲讲这个事情，二是也慰问一下小伙子。一想到我们的年轻客户为了这个业主的行为付出了这么大的代价，就有种无名的怒火在心底里燃烧。&br&&br&……&br&&br&……&br&&br&……&br&&br&……&br&&br&……&br&&br&……&br&&br&……&br&&br&……&br&&br&……&br&&br&……&br&&br&……&br&&br&……&br&&br&……&br&&br&……&br&&br&……&br&&br&对了，说好的过来支援的警察呢！？
谢邀。 上个礼拜的某天下午，在北京的律所里，小助理来找我，说，徐主任，你来看看吧，办公室来了两个人闹事。 什么人啊？ 对方当事人。 纳尼？ 律师们纷纷离开工位去看热闹，只见一个五六十岁的北京阿姨和她的八十二岁老母亲堵在律所门口，正在大吵大闹。 …
&p&影视剧中，我们经常可看到律师在法庭上慷慨陈词、激情辩护，在法庭外运筹帷幄、决胜千里，最后让案件反败为胜，让人拍案叫绝，从而让剧情跌宕起伏，观众看完大呼过瘾。那么，在现实生活中，是否真有律师通过自己专业水平扭转乾坤而最终胜诉的呢？可以肯定的说，有，而且大量存在这样的律师。作为律师，我身边不乏专业水平高、能力强的律师，我在他们身上学到了很多。&/p&&p&今天，本律师抛砖引玉，介绍本人办理的一起难忘的离婚诉讼案件，如何在看起来基本上没有胜诉可能，但最后却能扭转乾坤、反败为胜的：&/p&&p&&b&一、案件基本情况&/b&&/p&&p&原告（女）和被告（男）于1994年经人介绍认识，几个月后即在广州市天河区民政局登记结婚，后于2001年生下一女。由于婚前原告对被告缺乏了解，为这段不幸婚姻埋下了祸因。结婚后不久，被告即经常夜不归宿，风流成性、纵情声色。原告看着尚在襁褓中的孩子，心软了，选择了原谅和隐忍。谁知被告不思悔改，之后变本加厉，二十年的婚姻存续期间，无数次出轨，和不同女性长期保持不正当的男女关系。20年后，看着孩子已长大成人，原告在父母和其他亲朋好友的支持下，选择了和这段不堪回首的婚姻诀别，聘请本律师代理其向广州市天河区人民法院提起离婚诉讼。&/p&&p&然而本案存在诸多难题：1、原告保留的证明被告婚外情的证据不足，只有原被告双方微信聊天记录是原始证据，其他证据都是传来证据；2、被告名下有一套房产，但该房产是原告及被告父母抵债所得，并只登记在被告一人名下。除该套房产外原告及被告没有其他任何夫妻共同财产；3、在广州的司法实践中，一方有婚外情，即使是有重婚或非法同居的证据，无过错方主张的精神损害赔偿一般不会超过五万元。在本案中，如果不能证明被告有非法同居的事实，可能原告拿不到一分钱赔偿。并且，登记在被告名下的房产，如果被告提供充分证据证明该套房产是其父母抵债所得，原告完全可能一分钱财产拿不到，那就要面临“净身出户”的悲惨结局。&/p&&p&作为原告的代理人，深深同情原告，但在法治社会之下，同情并不是法律，法律讲证据。所以，当务之急是，尽快制定诉讼策略，尽快找到和固定证据，以证明被告出轨、非法同居之事实。同时，涉案唯一房产也要找到办案的突破口。&/p&&p&形势紧迫，时间不等人……&/p&&p&&b&二、寻找证据、固定证据、准备证据阶段&/b&&/p&&p&关于婚外情证据，我方寻找的证据有：被告男方和“小三”的暧昧聊天记录，但只是拍照男方手机微信所得，也即没有原始证据；被告QQ空间和“小三”的几张合影相片；被告和原告的来往微信信息。&/p&&p&通过分析，我认为除了微信证据，其他证据只能作为辅助证据。但微信证据存在两个问题：1、尽管信息有几百条，被告也承认有私生子和婚外情的事实，但微信证据很难固定，很难证明是被告发给原告的微信，并且被告随时可能把原告微信删除或者拉黑，即该聊天记录及被告身份的真实性很难确认；2、原告手机是一台老苹果4手机，随时可能坏掉，证据很容易丢失。因此，我们针对以上问题做了以下两件事：1、去司法鉴定中心做鉴定。对该微信聊天记录的真实性、完整性、未经篡改进行鉴定，并鉴定出该微信聊天的微信号及该微信号的注册手机号码。司法鉴定中心最后给我们的鉴定报告还附上了原被告所有聊天记录；2、去移动营业厅给该手机号码存话费并打印缴费单。缴费单显示该手机号码确实登记在被告名下。&/p&&p&关于涉案房产。考虑到被告肯定会提供证据证明涉案房产是其父母抵债所得，所以我们没有被动等待和被动防御。我认为，通过调取涉案房产内档资料也许会发现一些有价值、对我方有利的证据。最后调取的房产内档资料，真的佐证了我的判断。广州市房地产交易中心调取出来的内档资料显示该房屋系“购买所得”，同时在房产证上面显示房屋来源也是“购买所得”。&/p&&p&找到案件的突破口，我认为可以稳操胜券了。殊不知后面的诉讼过程一波三折，充满戏剧性……&/p&&img src=&/v2-db267951cad53be3acdc57c0fdc1663f_b.jpg& data-rawwidth=&500& data-rawheight=&375& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&500& data-original=&/v2-db267951cad53be3acdc57c0fdc1663f_r.jpg&&&p&&br&&/p&&p&&b&三、庭审过程&/b&&/p&&p&第一次开庭当日，被告搞突然袭击，提供了当初被告父母和债务人的和解协议、统筹购房合同以及民事裁定书等一系列证据，以上证据都是在法院调取的，真实性、合法性自无疑问。并且关联性方面，这些证据指向的房产对象均是涉案房产。我们在庭审前，也预料到了被告会提供证据证明涉案房产是其父母抵债所得，但没有想到对方当庭提供的证据居然是法院盖章的相关资料，可以说是证据确凿。&/p&&p&怎么办？？?&/p&&p&看到这些证据，我当时心里还是比较着急和忐忑的。&/p&&p&我原打算要求法庭给我举证时间，下次对被告提供的证据进行质证。但法官不是很情愿。&/p&&p&时间在一分一秒中过去……&/p&&p&我马上冷静下来，镇定地边应付进行中的庭审，边理顺思路，仔细分析对方提交的证据，找到质证要点。进行到对被告该组证据进行质证时，我提出了以下几点质证和辩护意见：&/p&&p&（一）被告提供的和解协议、统筹购房合同以及民事裁定书等证据和我方提供的房产证及房产交易中心调取的房产资料载明的房产信息存在不一致的地方，比如两套房产的地址、面积不同，由此可以怀疑,这两套房产并非同一套房产,而被告却没有证据来证明这两套房产的关联性，根据谁主张谁举证的原则，被告应就此承担举证责任，否则承担举证不能的后果；&/p&&p&（二）被告方认为，该争议房产是抵债所得，但在我方提供的从房地产交易中心调取出来的内档资料显示该房屋系“购买所得”，同时在房产证上面显示房屋来源也是“购买所得”。在此情况下，被告方提供的证据不仅地址和面积都不一致，而且也与其当时在房地产交易中心备案的内档资料相冲突，被告方的证据既不能证明两处房屋系同一处房屋，也不能证明该房屋是抵债所得。因此，我方认为，在两种都具有公信力的证据相冲突的情况下，被告方应提供进一步的证据证明其主张，最起码要提供证据证明，给被告父母抵债的房产怎么变成了被告购买所得？也就是被告需要证明两者之间的关联性。如果其不能证明，则应该以最后房地产交易中心调取的房产登记信息为准，这也符合不动产登记的公示公信原则；&/p&&p&（三）退一步讲，假设涉案房产确实是被告父母抵债房产，但该房产并未登记在被告父母名下，而是登记在被告名下，并在取得该房产时用夫妻共同财产支付了十余万地价款、过户费等费用，因此涉案房产毫无争议应认定为夫妻共同财产。&/p&&p&说了以上观点后，我内心依然很忐忑。因为看到被告的证据，任何人都可以确信，该套房产确实是被告父母抵债所得。我庭审中看到这些证据，说实话，当时那个瞬间，内心对这个案件最后胜诉也没有什么把握。&/p&&p&我看被告席对方律师也是稳操胜券、得意洋洋的表情……&/p&&p&最可气的是，对方律师倚老卖老，认为自己差不多60岁了，对我此等年轻律师没有一点尊重，居然对我大发脾气，缺乏必要的职业素养（备注：其实2014年该案第一次开庭，我已40周岁啦）。我肯定不买他的账，在保持足够冷静的同时，在庭审中和其针锋相对，丝毫不让步……&/p&&p&本来我认为此案输定了！！！&/p&&p&殊不知，该案峰回路转，对方律师接下来出现了低级失误……&/p&&p&之后的庭审中，对方律师突然提出一个观点,认为该争议房产是被告父母赠与于被告一人的（即被告代理律师提出了“赠与说”），并且认为应该适用《婚姻法司法解释三》第7条的规定，涉案房产应该视为被告父母只对被告一方的赠与，该不动产应认定被告的个人财产。&/p&&p&初看起来，好像对方律师说的蛮有道理，法律依据无懈可击。&/p&&p&殊不知，就是因为其狂妄自大，不学无术，一个错误的诉讼策略被我牢牢抓住了破绽和突破口……&/p&&p&并且，被告在其代理律师愚蠢的指导下，当庭提供了一份我方起诉离婚后才补写的声明，声明的主要意思就是明确涉案房产是赠与给被告一人的，与原告无关。声明由被告父母签名、按手印。&/p&&p&被告律师一错再错，第二次开庭还提供了大量的事后补写的、伪造的所谓夫妻共同债务的证据，这在法官心里形成了很不好印象。所以，并不是证据越多越好，如果一些证据根本没有什么用，建议不要提供。&/p&&p&回到本次庭审。&/p&&p&我一听对方律师提出“赠与说”，我内心的心情突然由绝望变为兴奋，好像在黑暗中突然看到一束光明，沙漠中发现一方绿洲。我紧紧地抓住对方的低级失误，提出以下意见：&/p&&p&（一）被告方主张该争议房产是被告父母赠与给被告一人的，其应提供证据证明当初购买该房产时具有赠与协议,并且该协议必须确定该房产只赠与被告一人，任何事后补写的赠与协议都是没有法律效力的。在本案中，被告提供的证据《声明》是为了应诉补写的，因此可以确定这样一个事实，即在当初取得该房产时，被告父母根本没有所谓的赠与协议，那就更加没有被告父母确定只赠与给被告一人的赠与协议之证据。被告认为房产是赠与所得，在没有确定只赠与归被告一人的情况下，应根据婚姻法第十七条第四项之规定，该房产属于原被告的夫妻共同财产，不可能适用婚姻法第十八条第三项“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”之规定，因此，该房产毫无争议属于原被告夫妻共同财产；&/p&&p&（二）即使是被告方主张该房产属于被告父母赠与的，也应当适用《婚姻法司法解释二》第22条的相关规定，推定是对夫妻双方的赠与，即认定涉案房产是夫妻共同财产。因为该房产购买时间在2008年，所以本案并不适用《婚姻法司法解释三》第7条的相关规定，因为《婚姻法司法解释三》颁布时间是2011年，其对颁布前的行为和事件是不可能有溯及力。&/p&&p&关于这一点，我在庭后提交的代理词做了详细论述，主要观点为：（1）日施行的最高人民法院法释〔2008〕14号《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十三条第一款第（四）项规定，原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有违反法律溯及力规定的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（六）项规定的“适用法律确有错误”，此类案件据此应当进行再审。该规定强调了民事法律、法规、司法解释没有溯及力；（2）从法理的角度看，法律是指导人们行为的准则，只有在其公布后才能成为约束人们的规范，它不能要求人们在法律公布前就去遵守它；（3）从立法的角度看，法不溯及既往是各国普遍遵循的法治原则，除非法律有特别的规定。在审判实践中，法有溯及力一定要有明确的规定，没有明确规定的，不得推定法律、司法解释溯及既往；（4）《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》（最高人民法院民事审判第一庭编著，奚晓明、吴晓芳等婚姻法解释三的起草者编写）一书也明确了《婚姻法司法解释三》不具有法律溯及力。该书明确指出，对《婚姻法司法解释三》第十九条的条文理解为“本司法解释主要是实体规范，施行后对其调整范围内的行为、事件优先适用。按照法不溯及既往的原则，一般不适用于它施行前发生的事件和行为。”“如果本司法解释溯及既往，不符合立法法的有关规定”。“然而，实践中存在着将新的司法解释中的‘本规定施行前颁布的有关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准’理解为‘从新’，进而认为该司法解释具有溯及力。其实这是误解。”&/p&&p&（三）2008年争议房屋取得了产权，虽然当时的房屋产权证上没有原告的名字，但是，根据当时《婚姻法司法解释二》的规定，这是原被告的夫妻共同财产属于一个不争的法律事实。这一夫妻共同房产在持续3年之后，假设因为2011年《婚姻法司法解释三》的颁布，从而判决原告丧失对该房屋的所有权，这明显于情不合、于理不符、有悖法律精神，结论也是非常荒唐的；&/p&&p&（四）作为一位妻子，原告因为被告的不断婚外情、出轨行为伤害了20年；作为一位母亲，被告坚忍到女儿长大成人，用青春换来女儿的健康成长；作为一位女性，她多次被传染性病，多次被酒醉家暴，已从一位青春靓丽的少女，变成如今年过四十的中年妇女。因此，以情以理依法，该房产应当属于夫妻共同财产。&/p&&p&对方律师听了我的意见依然强硬辩护到底，坚持“赠与一人说”，坚持认为该案应当适用《婚姻法司法解释三》，正所谓“不见棺材不掉泪”。所以，我一直认为，一个律师的专业水平往往会决定一个案件的胜败，这个案件就是一个例子。倒不是说我水平有多高，主要还是对方律师水平太差。&/p&&p&在第一次庭审中，法庭还调查了被告婚外情、非法同居的问题。因为我们提前做了司法鉴定等工作，证据真实性、合法性被告没办法否认，证明对象的关联性尽管其否认，但已经言之凿凿，所以我认为法院认定和采信我方证据没有什么问题。&/p&&p&之后，这个案件因为还涉及到银行流水、债权债务等其他需要审理的事项，又经历了第二、三、四次开庭。&/p&&p&&b&四、判决结果&/b&&/p&&p&广州市天河区人民法院2016年11月做出判决，判决结果主要有：1、准予原被告离婚；2、法院认定被告存在婚外情、非法同居的行为，判决被告一次性支付原告精神损害赔偿金五万元；3、法院在判决书中直接引用我方观点，认为涉案房产属于夫妻共同财产，考虑到原告名下没有房产，判决涉案房产归原告所有，由原告补偿现房产价值一半给被告。&/p&&p&尽管被告不服，之后提起了上诉，但广州市中级人民法院在2017年2月驳回被告上诉，维持了原判。可以说，我方取得了该场离婚官司的完胜。&/p&&p&该案历时整整三年，一审开庭了四次，又经历了二审，案情跌宕起伏，峰回路转，像一部精彩的电影，终于尘埃落定。&/p&&p&判决结果客观地说，是公平合理的，既体现了对弱者的关怀，又弘扬了社会正气。本律师一直认为，在婚姻中，重大过错方就要为自己的过错买单，就要付出代价，才有利于维护公序良俗，维护婚姻的稳定。&/p&&img src=&/v2-7a1c57ab9413f90dfb4e9_b.jpg& data-rawwidth=&1280& data-rawheight=&960& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&1280& data-original=&/v2-7a1c57ab9413f90dfb4e9_r.jpg&&&p&&br&&/p&&img src=&/v2-ca010c1eca797e4cea003fa32bd89606_b.jpg& data-rawwidth=&960& data-rawheight=&1280& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&960& data-original=&/v2-ca010c1eca797e4cea003fa32bd89606_r.jpg&&&p&&br&&/p&&p&&b&五、办案心得&/b&&/p&&p&办理该案我有两点感悟给大家分享：&/p&&p&1、律师必须专业化，才有出路。正是因为这个案件，我决定以后专注于研究婚姻家事领域，并且这几年，我带领团队都专门办理婚姻家事案件，近几年的案件量属于广州所有团队前列的。因为人的精力是有限的，什么案件都做的律师即“万金油”律师，决定了什么都会一点，但绝对不专业。遇到复杂案件，遇到庭审中突发情况，因为知识储备不够，办理此类案件经验不多，很容易出现问题，一旦出错就步步错，最终导致案件败诉；&/p&&p&2、一个案件的诉讼策略会影响案件的判决结果，因此需要律师在庭前做好充分准备，仔细研究案件，找到案件的突破口，大方向对了，案件最后的结果一般不会差到哪里去。因此，不仅仅需要律师有扎实的专业功底，丰富的经验，还需要律师有非常强的分析判断和逻辑思维能力。&/p&
影视剧中，我们经常可看到律师在法庭上慷慨陈词、激情辩护，在法庭外运筹帷幄、决胜千里，最后让案件反败为胜，让人拍案叫绝，从而让剧情跌宕起伏，观众看完大呼过瘾。那么，在现实生活中，是否真有律师通过自己专业水平扭转乾坤而最终胜诉的呢？可以肯定的…
&p&2016年5月，北京的张女士在广艳彬的忽悠下，办理了“以房养老”业务，具体操作方法是这样的：&/p&&p&1、张女士向贷款公司借190万元，借款期限3个月，交由广艳彬运作，到期由广艳彬还本付息，广艳彬每个月付给张女士3.8万元的收益；&/p&&p&2、张女士以自身房屋作抵押，办理抵押登记；&/p&&p&3、张女士办理委托公证，委托贷款公司处置房屋；&/p&&p&4、张女士办理强制执行公证，承诺如到期不能还款，贷款公司可以强制执行。&/p&&p&结果3个月后，贷款公司声称，张女士到期没有按时还款，广艳彬也没有还款，并迅速将张女士市场价值400万的房屋以230万元的价格卖掉，所得价款全部归贷款公司所有。&/p&&p&整个“以房养老”都是一场骗局，而这场骗局最关键的环节就是中国人最信任的机构——公证处。&/p&&p&我曾在公证处实习过一段时间，公证处最厉害的两项业务，一样叫做“强制执行公证”，一样叫做“委托书公证”。&/p&&p&所谓的委托书公证，是指受托人可以凭借委托公证书，去从事法律行为，法律后果由当事人承担。比如某甲委托某乙卖房，那么之后无须某甲亲自出面，某乙可以自行将某甲的房屋卖出。&/p&&p&所谓的强制执行公证，就是指可以凭借公证书，跳过冗长的诉讼程序，直接申请法院强制执行。&/p&&p&这两样公证单独来看，并没有什么特别，但是合起来看，就非常厉害了，完全可以达到《担保法》上黑魔法“&b&流质条款&/b&”的效果。&/p&&p&所谓的&b&流质条款&/b&，就是某甲向某乙借款100万，同时以自家的房屋抵押，约定如果到期无法还钱，则房屋直接归某乙所有。由于流质条款在旧社会经常地主用来压榨农户，被《担保法》《物权法》命令禁止。&/p&&p&然而通过“委托书公证”，受托人可以直接将房屋卖掉，无须委托人亲自出面，通过“强制执行公证”，又可以直接将卖房屋所得款用来归还借款。由于这两项公证非常强力，因此一般不轻易用。&/p&&p&这两种公证如此强力，很早就被高利贷公司、诈骗犯盯上了，在10年前后江浙沪一带的公证处还办了好一些类似的公证，后来全面收紧，但是骗子们无孔不入，在北方与一些公证员勾结起来，就导致了本文开头的那一幕，现在受骗的老人已达上百人，他们统统失去了自己的房屋，有的人甚至流落街头。&/p&&p&稍微审视一下出具公证书的过程，我们就会发现整个过程可谓扑朔迷离：、&/p&&p&1、公证的过程极其草率，整个过程不到十分钟，由贷款公司的人领着老人到公证处，签了一份又一份的文件，而公证员有时候根本就没有出现。&/p&&p&对此，公证处的解释是，只要在公证处场所办理，公证员最终在文件上签字盖章，公证员不亲自接待办理，也是可以的。&/p&&p&《公证法》第十六条规定：“公证员是符合本法规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员。”目前通常的做法是，至少应当有一名公证员出面，另一名人员可以是公证员助理，但公证员只签字不出面的，真是闻所未闻。&/p&&p&2、公证笔录的内容都是一样的，甚至与当事人所说的话大相径庭，不能真实反映当事人的意思。&/p&&p&对此，公证处的解释是，使用制式的公证文件，是为了提高公证处的“工作效率”。&/p&&p&《公证法》第六条规定：“公证机构是依法设立，&b&不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构&/b&。”&/p&&p&根据规定，公证处不以营利为目的，属于“证明机构”，而实际上，公证处属于“自收自支的事业单位”，收取的公证费都是公证处自己的，公证员的收益也与收取的公证费挂钩，这就不难理解为了“提高效率”，而牺牲真实性的公证，目的是为了什么。&/p&&p&&br&&/p&&img data-rawheight=&698& src=&/v2-dff68cca84e89ca41a123a_b.png& data-rawwidth=&562& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&562& data-original=&/v2-dff68cca84e89ca41a123a_r.png&&&p&&br&&/p&&img data-rawheight=&642& src=&/v2-b8c0c006fb08fac2ccb96_b.png& data-rawwidth=&532& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&532& data-original=&/v2-b8c0c006fb08fac2ccb96_r.png&&&p&（不同受害者的公证申请书，填写的文字都是一模一样的）&/p&&p&3、在本案中，出具公证书的北京市国立公证处公证员&b&冯跃&/b&，因为在其他案件中弄虚作假，被北京市司法局吊销了公证员资格。&/p&&p&据受害人董先生的儿子说，冯跃根本没给他81岁的父亲做过笔录，笔录上宣称是他父亲给出的回答，其实都是高利贷和【中间人】替他父亲填上的，字迹明显不是他父亲的。&/p&&p&诚信是公证处的立身之本，一个因为弄虚作假被吊销公证员资格的公证员，我们有理由怀疑，他制作的其他公证文书，是否同样存在弄虚作假的情况。&/p&&p&而你是否以为冯跃就此得到了应有的惩罚？很抱歉，他仅仅是被吊销公证员资格，但仍然是公证处的事业编制工作人员，而他再过几个月就可以退休，享受事业单位人员的退休待遇。更不要说，目前他仍然可以拉来案子，由其他公证员办理，他则坐享其成。&/p&&img data-rawheight=&541& src=&/v2-4bdbf24d7614dbd3433ed7a_b.png& data-rawwidth=&410& class=&content_image& width=&410&&&p&&br&&/p&&p&4、“委托书公证”一向是公证处制作公证书的“雷区”，尤其是在制作房产委托书公证时，公证员都会再三告知当事人风险，并调查是否有诈骗、或者将委托公证变相担保的嫌疑。然而在本案当中，公证处完全没有告知当事人相关的风险。&/p&&p&日，北京市第二中级人民法院发布了《抵房借款风险提示》，在该院审理的案件中，通过委托售房、委托收房款等方式抵房借款的情况时有发生。&/p&&p&北京市二中院认为，这种交易方式故意规避法律中“流押契约”禁止性规定，利用债务人的弱势地位，非法侵害他人财产。&/p&&p&在案发后，醒悟过来的老人在律师的指点下，赶往公证处办理了撤销手续，撤销了原本出具的委托公证书，阻止了房屋被贷款公司交易过户，挽回了一部分的损失，但房产已经被交易甚至流落街头的老人，想要维权却是难上加难。&/p&&p&广艳彬因涉嫌诈骗已被公安机关采取强制措施，且不说能追回多少赃款，追回的赃款需要等到案件审理结束之后才能处置，这起码是两三年之后的事情，而一般而言，这类案件能收回一半本金就不错了。&/p&&p&高利贷公司目前尚未被公安机关的调查，并且他们已经拿着贷款合同向法院起诉未还款的老人，由于这份贷款协议在形式上是真实的，除非形式途径证明高利贷公司和广艳彬串通勾结，否则老人们可谓是凶多吉少。&/p&&p&公证处在办理公证的过程中存在诸多瑕疵，并且在公证处办理业务是很多老人相信广艳彬的原因之一，谁又能想到，这个中国人最信任的机构，却干出了这种事呢？然而老人想要向公证处维权，却是难上加难。&/p&&p&北京方正公证处负责人王世刚表示，公证处在此类案件中没有任何违法违规的情况，高利贷公司就有权通过公证处和公证书来保护自己的权益，此案的本质还是老年人自己贪心造成。&/p&&p&&b&可很多受害老年人并不像他这么懂法。又“傻”又“单纯”的他们直到房子已经“丢”了，都还没想明白两个问题：1、为什么我从没有伤害别人却要被人骗得这么惨，甚至要把我唯一的居所夺走；2、为什么“黄世仁”得到法律的保护，“杨白劳”却仍然要眼睁睁地看着“喜儿”被霸占....？&/b&&/p&&img data-rawheight=&396& src=&/v2-dbb05eca74e5a9fb509ea8_b.png& data-rawwidth=&557& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&557& data-original=&/v2-dbb05eca74e5a9fb509ea8_r.png&&&p&（图为因为房子被强占，只得在附近一家宠物医院栖身的一对受害老人）&/p&
2016年5月，北京的张女士在广艳彬的忽悠下，办理了“以房养老”业务，具体操作方法是这样的：1、张女士向贷款公司借190万元，借款期限3个月，交由广艳彬运作，到期由广艳彬还本付息，广艳彬每个月付给张女士3.8万元的收益；2、张女士以自身房屋作抵押，办理…
&img src=&/50/v2-f6ed11fd237dec147755f_b.jpg& data-rawwidth=&1280& data-rawheight=&830& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&1280& data-original=&/50/v2-f6ed11fd237dec147755f_r.jpg&&&p&接待完当事人，已是晚上九点多了，有些疲惫，于是泡了一杯茶提提神。坐在电脑旁，听着汪峰的《怒放的生命》，突然感觉想写点什么，于是开始敲击键盘。&/p&&p&&br&&/p&&p&01 &/p&&p&隔行如隔山，作为律师的我，在女儿生病需要带她去医院时，总习惯性的通过医院的熟人去找医生。因为我觉得熟人介绍的医生，一方面水平应该不错，更重要的是这个医生应该会顾及熟人这层关系而对女儿负责任一些。不回避的说，我对市场体制下医生的医德不是太信任，毕竟王争艳式的医生太少。&/p&&p&&br&&/p&&p&由此我想到我自己。作为一名律师，当事人往往是因为完全不懂或一知半解才找到作为法律专业人士的律师，希望律师能为他们准确的答疑解惑、为他们提供合理的建议或解决实际的矛盾与问题。初次找到你，当事人对你能信任几分呢？他们渴望你是一位负责任的律师。对你而言，是客观的给当事人分析问题，还是向着接案收钱的方向带目的性的去分析呢？这是个问题。&/p&&p&&br&&/p&&p&尊重法律和司法实践的处理方式去分析，是一名律师的职责所在，但这可能因为据实分析而失去一些案件；向着接案收钱的方向带目的性的去分析，这种情况下，对当事人有利的观点可能与司法实践中的操作方式不一致，但当事人不懂，往往会基于律师对自己有利的观点的分析而委托律师办案，而结果可想而知。这样虽然得了钱，但失去的是当事人对律师甚至是法律的信任。&/p&&p&&br&&/p&&p&就单个当事人而言，与律师接触的次数很有限，客观不带误导的分析，即使不是当事人期望的观点，但理性的说，他们希望听这样的分析。这样，当事人可能和你成为可信赖的朋友。带利益目的的分析，可能引起耗时耗力却以失败告终的诉讼，这对当事人太不公平。&/p&&p&&br&&/p&&p&就离婚案件而言，假如当事人知道司法实践中把一方婚前房屋的婚后增值部分不作为夫妻共同财产分割，那么她可能不会起诉而选择协议离婚。离婚中的当事人本来就在感情上伤痕累累，在财产利益的争取问题上疲惫不堪，若抱着去分婚后增值部分的期望去启动诉讼程序却未能分得，当事人原本受伤的心无疑会更添痛楚。（在婚姻法司法解释三出台后，婚前房屋的婚后增值问题从法律层面上已明确化。）&/p&&p&&br&&/p&&p&所以，无论是从人情、职业操守，还是自身执业的持续性发展来说，&b&客观的分析问题，不误导当事人，是对我们律师的第一要求，即所谓的“德为先”。&/b&&/p&&p&&br&&/p&&p&02 &/p&&p&律师的思辨能力应当是很好的，对当事人的困惑或想法一般应在第一时间给予解答或提出专业建议。有些案情有其特殊性，对于复杂的需要仔细斟酌的，可以先给一个初步意见，告诉当事人需要仔细斟酌后再给予成熟意见，这样既是对当事人负责，也不至于让当事人形成该律师做事草率的印象。&/p&&p&&br&&/p&&p&案件在具体办理之前，一个成熟可行的办案方案很关键。当然，在具体办案过程中可随情况的变化灵活调整。总的一点就是，&b&用脑分析，用心办案&/b&。即所谓的“&b&思而行&/b&”。&/p&&p&&br&&/p&&p&我有一次在接待一位女性当事人时，她陈述说她与丈夫在子女抚养权上互不让步，她的丈夫准备起诉，她反复强调一点，她的丈夫在当地的人缘关系很好。看得出，女方十分顾虑男方的人缘关系对本案的影响。我从这位当事人口中另了解到，她的户口在武汉市洪山区，她丈夫的户口在襄阳市襄城区，她与丈夫在襄城区居住至今已五年。&/p&&p&&br&&/p&&p&正常情况下，她的丈夫起诉，有权管辖的法院应该是襄城区人民法院。由于法院在处理两周岁以上子女的抚养权上有一定的灵活性，作为律师，对于女方的顾虑因素我不得不考虑。&/p&&p&&br&&/p&&p&于是我给出这样一个对策：让女方以需冷静一段时间为由先稳住她的丈夫半个月左右，让女方在这半个月的时间里来武汉市洪山区即女方的户口所在地居住。 &/p&&p&事情如事先设计的那样，女方在武汉市洪山区居住了半个多月后，其丈夫看到仍没有协商的可能，于是起诉到襄阳市襄城区人民法院。接到法院的通知后，女方找到我。我让女方在其最近居住的武汉市洪山区某小区的所属居委会开具了其居住的证明。凭此证明，我书面向襄城区人民法院提交管辖权异议，提出本案不属于该法院管辖，应将本案移送至武汉市洪山区人民法院管辖。因为依据《民事诉讼法》及最高人民法院关于《民事诉讼法》的司法解释的规定，原告起诉离婚的，应在被告的户口所在地起诉；如果被告离开户口所在地超过一年的，可以在原告的户口所在地起诉。本案中，如果女方在其丈夫起诉前仍在襄城区居住，那么她离开其户口所在地武汉市洪山区就已超过一年。但由于在其丈夫起诉前她在武汉市洪山区小住了一段时间，所以法院就不能认定至起诉时她离开户口所在地超过一年。 &/p&&p&&br&&/p&&p&襄城区人民法院在认真审查了居委会的证明之后，依法将该案件移送至武汉市洪山区人民法院。此案件在洪山区人民法院经开庭审理后，女方如愿获得孩子的直接抚养权。通过这一案例我要说明的是，律师应充分发挥自己的智慧，通过对案件情况的分析与思考，运用自身掌握的法律知识，去化解可能的不利因素，甚至把不利转化为有利。&/p&&p&&br&&/p&&p&03 &/p&&p&曾经有位涉外婚姻案件的当事人许某要与英国的丈夫离婚。当时她与英国丈夫是在武汉办理的结婚登记。结婚是另有原委，她与这位英国丈夫本身没有感情，所以对于离婚，她的英国丈夫显得无所谓，“离婚可以，如果要去中国配合办理离婚登记手续，免谈！”。协议离婚的路走不通，她要离婚就只能通过诉讼程序。&/p&&p&&br&&/p&&p&她找到了我，在听取了她对自身情况的陈述后，我建议她力争对方的配合。涉外离婚诉讼中，如果国外的一方当事人不配合，则国内的一方花费两三年的时间去离婚是很常见的。既然对方对离婚是无所谓，而非不愿意，那么争取对方的配合就显得尤为重要。对方不用到中国来，只需配合在我发送的答辩状和授权委托书上签字并办理有关公证、认证手续，这样我就可以很快了结此案。&/p&&p&&br&&/p&&p&许某在与丈夫联系后，其丈夫嫌办理这些手续太麻烦，不愿办理，怎么办？按常规程序走，长路漫漫，许某急得直掉眼泪。我当时考虑到一个问题：我国涉外民事诉讼程序规定的公证、认证手续，目的是为了证明答辩状和授权委托书上当事人签名的真实性。&/p&&p&&br&&/p&&p&以美国人在美国办理的公证认证为例：先是由公证员签字证明该方的签名属实，即第一道公证；再由州务卿签字、州政府盖章证明公证员的签名属实及该公证员有公证资格，即第二道公证；然后由中国驻当地领事馆认证州务卿的签字及州政府的印章属实。两道公证、一道认证，一环扣一环，最终目的就是表明国外的这名外籍当事人的签名是属实的。&/p&&p&&br&&/p&&p&许某的英国丈夫不愿办理公证认证手续，但如果他愿意配合在答辩状和授权委托书上签字按印，我可以将该笔迹和指纹与中国国内的结婚登记档案中他留下的笔迹和指纹进行“一致性”的鉴定，以确定其签名的真实性。这与法律规定的公证、认证手续的目的是一样的，殊途同归。 &/p&&p&后来我把这一观点与案件的承办法官及庭长做了沟通，法官及庭长经讨论后接受了我的意见。于是我让委托人许某与其英国丈夫再作沟通，只需对方在文件上签字按印，不再办理公证认证手续。因为只是举手之劳，对方同意了，配合在我发送的材料上签字按印后，将材料从英国寄给了我。我以律师事务所的名义委托司法鉴定机构进行了笔迹与指纹的双重鉴定，以此确定了其英国丈夫的真实签名及按印。之后，我名义上作为被告在中国的代理律师（实际上是原告所请），与原告一起在法官的主持下达成了离婚的民事调解协议，此案随了。&/p&&p&&br&&/p&&p&整个案件办下来只花了一个月左右的时间。委托人这么快就离婚了，十分感激，我也很欣慰。我的欣慰，不是因为委托人的感激，这是我的本职工作，不存在感激问题。我的欣慰是因为这是在被告不需回国出庭且不需办理繁琐的公证、认证手续的情况下能够在法院成功调解离婚，这种办案方式是在湖北地区的首创，也为以后的类似案件提供了良好的示范，大幅度提升了类似涉外离婚案件的审判效率。&/p&&p&&br&&/p&&p&我挺感谢当时的承办法官以及庭长的，感谢他们不是因为他们帮了我什么忙，我感谢的是他们拥有着可贵的“法律思维”，不机械的适用法律条款，不循规蹈矩。对于处于体制内的行政机关、司法机关的工作人员，能突破固有思维去做创新的事情，是难能可贵的。&/p&&p&&br&&/p&&p&“思而行”，工作再忙，也要静下心来，思虑的时间不会耽搁办案的时间，反而可能让我们事半功倍，甚至柳暗花明！&/p&&p&&br&&/p&&p&04 &/p&&p&2016年夏，一次从成都出差返回武汉的途中，我接了一个咨询电话，刚挂完电话，坐在旁边的一位女士突然问我，“您是律师？您可不可以帮我起草一份离婚协议？”经过沟通，事情是这样的：她与丈夫都在武汉居住，日子原本过得好好的，突然有一天一个女的打来一个电话，丈夫出轨的事暴露了。她与丈夫大闹了一场，后来丈夫提出离婚。双方反复沟通后达成了一致，小孩（八岁）随她生活，婚后的住房归她，男方每月支付八千元子女抚养费至小孩成年。男方每月的收入为一万元左右。&/p&&p&&br&&/p&&p&女方之所以让男方支付如此高的抚养费，目的也是对男方的一种惩罚。双方谈好条件后，准备到民政局协议离婚，所以需要先准备好离婚协议书。&/p&&p&&br&&/p&&p&了解情况后，我向她提出了两点建议：其一,子女抚养费是可以变更的，离婚后如果男方起诉要求降低抚养费数额至三千元以内，则法院支持的可能性很大。如果男方每月支付的这八千元作为对女方的经济补偿金，则单方无法再变更，这对女方的权益是很好的保障。其二，因为是每个月支付，需要支付十年，这期间，很可能出现男方不支付或者拖延支付的情形，而离婚协议书没有强制执行力，所以到法院以民事调解书的形式来解决要好得多，时间也很快（半天即可搞定），而且具有强制执行力。 &/p&&p&女方听了我的建议后当即接受。女方与男方沟通后，男方起初不太情愿，但因想早点离婚，最终接受了女方的主张。双方在每月八千元这一条款上是这样约定的：“原告（男方）每月支付被告（女方）八千元经济补偿金，自本调解协议生效之日起支付十年。”双方拿到法院的民事调解书后才几个月，男方真的就到法院另案起诉了，要求减少每月支付的款项。但由于男方每月支付的项目是对女方的经济补偿金，而非子女抚养费，所以法院依法驳回了男方（原告）的诉讼请求。女方内心的喜悦不必言说。&/p&&p&&br&&/p&&p&思而行，是一种端正的工作态度，既是尊重他（她）人，也是尊重自身。所以，在当事人表达自己的诉求时，律师不妨多问一些相关情况，多了解一些他（她）的想法，对案情细心拾掇一番，视情况提出一些有价值的建议。你会发现，有时，一个小小的建议，也可以开出美丽的花。&/p&&p&&br&&/p&&p&05 &/p&&p&我是一名婚姻律师，这决定了我必须对与婚姻家庭法律相关的法律知识，比如《民法通则》及司法解释、《民事诉讼法》及司法解释，《婚姻法》及司法解释、《继承法》及司法解释、《妇女权益保障法》、《婚姻登记条例》以及《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》，甚至《刑法》中所有与婚姻家庭法律相关的条款做到非常熟悉。新的法律规定、司法解释等随着经济的发展和对外交流的日益加深会不断被制订和出台，比如，涉外涉港澳台离婚案件中，中国大陆与香港、澳门、台湾有关送达的规定、以及民事判决相互承认与执行的规定等等都应当详细了解。将法律规定娴熟于心是基础，对法律规定掌握得不够就无法对当事人做出正确的分析。另一方面，对法律规定的灵活应用更为重要，紧紧围绕委托人的利益把所学的法律知识活学活用是作为法律战士的律师应具备的重要本领。&/p&&p&&br&&/p&&p&一对夫妻结婚之后，由于丈夫有些花心，妻子很为担心。为寻求保障，于是她与丈夫签了一份“财产约定”，协议约定双方现住的丈夫婚前的一套房屋归女方所有。后过了大约一年多，男方通过QQ聊天的方式结识了一年轻女性，并很快发生了两性关系。妻子在查看了丈夫的QQ聊天记录后因无法忍受于是愤而提出离婚。&/p&&p&&br&&/p&&p&男方不同意离婚，于是女方起诉至法院，请求判决离婚并依法判令前述房屋全部归女方所有。仅凭QQ聊天记录这一电子数据证据无法达到享有房屋产权的目的，女方把之前的“财产约定”这样一份至有分量的证据提交法院，请求法院认可这份财产约定的效力。这套房屋当时价值有百万元左右，男方虽然有些内疚，但一次出轨若付出100万元左右的代价确实难以接受。男方找到我，希望我做他的代理律师，去帮他争取房屋利益。&/p&&p&&br&&/p&&p&在对这个案件认真分析后（按：这件案件在办理时，《婚姻法》司法解释（三）还没有出台，其第六条规定尚未适用），我找到一个突破口。我当时的观点是：把该“财产约定”定性为“赠与合同”性质。根据《合同法》的规定：除非房屋赠与合同办理了公证或者房屋实际办理了过户手续，否则赠与人依法可以撤销赠与。虽然《婚姻法》第十九条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。” &/p&&p&但仔细分析，可以看出，它并没有明确规定“夫妻可以将一方的婚前财产约定为另一方所有”。《合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”可以看出，夫妻之间将一方的婚前财产约定为另一方所有，完全符合《合同法》规定的赠与合同的特征和要件。没有哪一部法律禁止夫妻之间发生赠与行为，夫妻之间是可以赠与财产的。夫妻双方以“财产约定”的形式将一方婚前房屋约定归另一方所有，是一个再典型不过的赠与合同，它其实是以“财产约定”之名行“赠与房屋”之实。 &/p&&p&想想看，往往也只有夫妻或父母子女这样的近亲属之间才会发生赠与房屋的行为，我们不能因为赠与人与受赠人之间存在这种身份关系就简单的把它归作“有关身份关系的协议”。“有关身份关系的协议”与“有身份关系的人之间签订的协议”二者之间是有着本质区别的，前者不受《合同法》调整；后者则受《合同法》调整，是属于《合同法》意义上的“合同”。不能因为丈夫将婚前个人房屋赠与妻子是以“财产约定”这种形式表现出来的，就看不到它内在的赠与性质。&/p&&p&&br&&/p&&p&有的夫妻之间写的是“赠与协议”这样的标题，有的是写的“财产约定”这样的标题，有的写的是“承诺”这样的标题，标题只是形式，内容才决定法律性质。&/p&&p&&br&&/p&&p&后来，本案承办法官在认真斟酌之后接受了我的观点。之后，法官与男方、女方单独进行了一番沟通。女方考虑到如果这一“财产约定”被法院认定为赠与，男方撤销赠与后她自己可能一点也得不到。于是女方调整了期望值，把条件降为50万元经济补偿。男方也考虑到毕竟过错在于自身，所以愿意作出适当补偿。后经协商男方自愿补偿女方30万，女方撤诉，双方通过民政部门办理了离婚登记。&/p&&p&&br&&/p&&p&通过有理有据的观点顺利帮男方挽回了70万元左右的损失，男方很满意。作为律师，我也感到愉悦。&/p&&p&&br&&/p&&p&现在的夫妻财产表现形式越来越多，价值也越来越大，动辄几十万，几百万，几千万。离婚涉及上亿元财产分割的，也逐渐会成为常态。巨额财产分割往往会伴随巨额债务纷争，矛盾更加激化。&b&面对案件，一定要理清头绪，用自身的专业知识与技巧去驾驭案件，力争实现委托人利益的最大化。&/b&当然，争取权益的前提是对自身的专业知识要精通，即所谓的“&b&精于业&/b&”。&/p&&p&&br&&/p&&p&06 &/p&&p&有一位当事人经人介绍找到我，约我在茶楼谈事，并再三强调事情很急，希望尽早见面。见面后经过交谈我了解到事情的原委，事情是这样的：他执掌一家大型家族企业，年轻、干练，在家族众亲属的扶持和帮衬下，企业发展得很稳健。他的妻子漂亮、贤惠，在家做全职太太，相夫教子。事业有成，家庭美满，这是令人羡慕的人生状态。&/p&&p&&br&&/p&&p&但是一次偶然，人生出现了拐点。他在酒吧与一女的喝酒，感觉比较投缘，于是后来又接触了几次，发生了性关系。本以为是逢场作戏，但后来这个女的竟然找到他的办公室，说自己怀孕了，并拿出了怀孕检查单。他想起之前与其发生关系时没有采取避孕措施，而且算一算时间，觉得很可能是自己的，于是给了这女的几万块钱，让她把孩子打掉。&/p&&p&&br&&/p&&p&这女的把钱拿走后却并没有打掉孩子，过了不到一周，她直接开出了三百万的补偿要求，并表示钱到位后，永远不再找他。他直接回绝了，对方便开始威胁，他最厌烦别人威胁他，于是完全不再搭理这个女的。&/p&&p&&br&&/p&&p&在随后的几年时间里，双方展开了拉锯战。其间，这个女的使用了很多极其夸张的手段，给他的事业和家庭造成非常大的打击，妻子无法忍受之下带着孩子离开了他，他在家族企业中的地位也岌岌可危。他曾经几次想通过非法手段让这个女的彻底消失，但后来一直犹豫不决。&/p&&p&&br&&/p&&p&在拉锯战过程中，他每月出资一万元租房雇保姆暂时安置对方及小孩。对方的条件从起初的三百万降至一百五十万。对方要一百五十万的理由是孩子长至成年的全部抚养费。他报警说对方敲诈勒索，但警方出警后了解到是感情纠葛及子女费用纠纷，只能调解，调解不了也不好再管。&/p&&p&&br&&/p&&p&万般无奈之下，他找到了律师。&/p&&p&&br&&/p&&p&“小孩到底是不是您的？”我问他。“从时间上推算，应该是我的，我跟她发生几次关系时都没避孕，而且小孩确有几份像我。现在既然到了这一步，不管是不是我的，我都要主动把这事了结掉，我希望通过法律的平台了结，以免节外生枝。”他说道。&/p&&p&&br&&/p&&p&事情很清楚，这个女的自身想要钱，但知道没有法律依据，做过火了则涉嫌敲诈勒索，所以她以子女抚养费的名义来要。她应该了解即使是子女抚养费，法院也远远不可能判这么多。所以她选择不走法律途径，而是疯狂的骚扰他。骚扰他时，她还使用了很多反侦察手段，让公安机关不好查处其骚扰行为，对于以孩子名义索要巨额钱财这一点，公安机关不好插手，一般会说这是民事纠纷，是法院主管。所以，他才陷入了很尴尬的境地。&/p&&p&&br&&/p&&p&我想换个思路来解决问题，于是我问他，“如果小孩由您来抚养，你是否愿意？”他说愿意，如果是自己的，没有问题。我说，“那就把小孩的抚养权通过诉讼方式争取过来，倒过来让对方来支付抚养费。在这种情况下，她失去了索要钱财的理由与屏障，她如果再威胁您，就是典型的敲诈勒索，这时公安机关就好管了。这种情况下，她不仅面临刑事责任的巨大风险，而且还要承担支付抚养费的法定义务，该头疼的是她了。此外，通过此诉讼，您可以提出亲子鉴定申请，正好可以依法核实孩子的真实身份。” &/p&&p&确定好办案方案后，工作随即展开。首先我们提起确定子女抚养权的诉讼，同时我们提交了亲子鉴定的申请，主张如小孩为原告亲生，则由原告来直接抚养，被告即对方每月支付三千元抚养费至孩子独立生活止。&/p&&p&&br&&/p&&p&诉讼程序启动后，由于对方对法院的工作极不配合，作为原告这一方，我们面临如下问题必须着手解决：&/p&&p&&br&&/p&&p&第一，小孩能不能短暂带出来一阵，因为亲子鉴定需要当场采集血样。当事人经过再三努力，表示某天可以背着对方把孩子短暂带出来一个小时左右，只能一个小时左右，不能再长。&/p&&p&&br&&/p&&p&第二，女方不到场配合，男方与小孩做亲子鉴定，有没有程序上的障碍。为了解决这一点，我们与当时武汉最权威的几家有亲子鉴定资质的医院沟通，如果女方不配合，仅有男方与小孩，能否出具书面鉴定意见？除了一家医院表示可以出具外，其它的均表示，单方带小孩做，只能口头告知结果，不能出具书面鉴定意见。&/p&&p&&br&&/p&&p&接下来的是第三个问题，如何确定作亲子鉴定的小孩就是对方所生的小孩呢？也就是如何有效衔接的问题。我们经多方打听，了解到孩子的出生医院，在与该医院的病案室联系后，了解到当时孩子出生时，该医院按程序留下了孩子的小脚印，但该医院只愿配合法院调取该痕迹。 &/p&&p&前期准备工作做完后，我们就开始了紧锣密鼓的实施。因时间紧迫，孩子只能短暂出来一个小时左右，事先我与法院的鉴定科、第三方司法鉴定机构（痕迹鉴定）、医院的亲子鉴定部门、小孩出生医院的病案室以及我的委托人等一一确定好时间，办案当天，在法院工作人员的注视下，我的委托人与小孩先后在医院采集了亲子鉴定所需血样，然后由第三方鉴定机构的鉴定人员在病案室用高倍数码相机采集了被告所生的孩子的“小脚印”以及采集血样的孩子的脚纹，法院委托鉴定的手续也在当天一一下达。当天的工作十分紧凑，哪一个环节出问题，都可能前功尽弃。好在，事情进展顺利。&/p&&p&&br&&/p&&p&后来，脚纹鉴定结论显示，被告所生小孩的脚印与抽血采样的小孩脚纹相符，为同一人；亲子鉴定结论显示，抽血采样的小孩与我的委托人即原告之间不存在亲子关系。脚纹鉴定结论结合亲子鉴定结论最终确定，被告所生小孩与原告之间不存在亲子关系。我们通过诉讼程序拿到了对此事实进行法律确认的诉讼文书，此案随了。&/p&&p&&br&&/p&&p&再接下来，就不是被告找不找原告的问题了，而是躲不躲原告的问题了。承办法官对我的这种处理方式予以了肯定和赞赏。当时《婚姻法》司法解释（三）尚未出台，对于一方不配合做亲子鉴定该如何处理？这在司法实践中属于一个难题，虽然最高人民法院民一庭当时对此有一个倾向性的意见，即“一定条件下的推定思维”，但实际办理案件的法官大都不愿适用这一倾向性意见，而是更愿以科学的鉴定结论来结案。所以，在当时这种背景条件下，我采取的这种办案方式提供了一种解题思路，以科学结论为依据，环环相扣，来证明待证事实。事实证明，这是一个很好的解题思路。&b&解决问题的方式方法不是凭空想象的，它建立在对自身业务精通的基础之上。只有精于业，才能更好的实现委托人的合法诉求。&/b&&/p&&p&&br&&/p&&p&07 &/p&&p&&b&“德为先，思而行，精于业”&/b&，简单的九个字，它蕴含了一名律师的从业真谛。&/p&&p&&br&&/p&&p&律师是私权利呼声的代表；律师是限制公权力滥用的围栏；律师是公权力与私权利衔接的纽带。律师的角色注定了它的不可或缺与职业的尴尬同生、同在。在我国现阶段法制状况下，律师这一职业在光环的背后，有着常人难以理解的酸楚。与委托人关系的处理要注意、与对方当事人及代理人的沟通方式必须讲究、与司法机关工作人员的交流方式上也要善于把握。案件的办理可能会伴随着这样或那样的法律风险，同时有些案件甚至隐含人身风险。如同警察、记者一样，但既然选择了这一职业，我们就注定背负更多。&/p&&p&&br&&/p&&p&有位律师同行曾经写到“&b&律师，没有时间哭泣！&/b&”，我觉得，&b&或许律师，也没有权利哭泣！&/b&&/p&&p&&br&&/p&&p&做一名合格的律师，为自己热爱的职业奋斗，让生命怒放，这与其说是信念的坚持，不如说是一种责任。&/p&&p&&b&作者：关欣、湖北金卫律师事务所律师&/b&&/p&&p&&br&&/p&&img src=&/v2-0b03ac41da7f300acd85b_b.jpg& data-rawwidth=&1280& data-rawheight=&542& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&1280& data-original=&/v2-0b03ac41da7f300acd85b_r.jpg&&&p&&/p&
接待完当事人，已是晚上九点多了，有些疲惫，于是泡了一杯茶提提神。坐在电脑旁，听着汪峰的《怒放的生命》，突然感觉想写点什么，于是开始敲击键盘。 01 隔行如隔山，作为律师的我，在女儿生病需要带她去医院时，总习惯性的通过医院的熟人去找医生。因为我…
&img src=&/50/v2-fdde12e0ad9f0dd7177f2f_b.jpg& data-rawwidth=&600& data-rawheight=&400& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&600& data-original=&/50/v2-fdde12e0ad9f0dd7177f2f_r.jpg&&&p&现阶段已经过了民刑的学习时间&/p&&p&但是也不能全部放下&/p&&p&碎片化时间&/p&&p&看柏浪涛老师经典刑法案例&/p&&p&考中的几率很大哦&/p&&p&厚厚一个一个从柏浪涛老师微博上扒下来的&/p&&p&干货十足，速速转走~&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&柏浪涛30个刑法案例&/b&&/p&&p&——@厚大司考整理自柏浪涛老师微博&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&一、【杀手案】&/b&&/p&&p&&b&案情：&/b&&/p&&p&甲指使杀手乙杀死丙，给乙看了丙的多张照片和生活视频，并多次带乙近距离偷看丙，指认丙。甲然后问乙：认识丙了吧？不会搞错对象吧？乙：丙烧成灰，我也认得。甲遂放心，等乙好消息。乙清晨藏在丙小区地下车库，看到丁出来，竟以为是丙，打死丁。甲构成：A.对象错误，B.打击错误，C.杀人既遂，D.杀人未遂，E.过失致人死亡罪&/p&&p&&b&分析：&/b&&/p&&p&甲构成打击错误。依法定符合说构成杀人罪教唆犯既遂。依具体符合说，内部两种观点，1、对丙构成杀人罪教唆犯未遂，对丁构成过失致死罪，想象竞合；2、对丙构成杀人罪教唆犯犯罪预备，因为乙对丙未着手，对丁构成过失致死，想象竞合。若甲对乙没有交待很具体，则甲对乙杀错人便有概括故意，无认识错误&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&二、【枪杀追捕者案】&/b&&/p&&p&&b&案情：&/b&&/p&&p&甲乙丙欲共同入户盗窃，并约定：若有追捕者，要向其开枪，阻吓其追捕，以帮助自己及同伙逃跑。三人窃得财物，出门逃离时，甲看到身后一个身影，由于是雾霾天，误以为是前来追捕的主人，实际是同伙丙，向其开枪，致其重伤。 甲乙：A.构成盗窃罪和故意伤害，并罚；B.构成事后转化抢劫致人重伤？ 丙：A.仅构成盗窃罪；B.构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚；C.构成转化抢劫致人重伤？&/p&&p&&b&分析：&/b&&/p&&p&甲乙构成抢劫致人重伤，对象错误也能转化抢劫。甲不是偶然防卫。偶然防卫是客观上制止了不法侵害，但主观上没意识到。追捕行为不是不法侵害，何况丙未追捕。在此不要与攻略上的案例搞混。基于部分实行全部责任，丙也转化抢劫，但不构成抢劫致人重伤，因为这里的致人重伤不能包括被害人自己。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&三、【跳楼案】&/b&&/p&&p&&b&案情：&/b&&/p&&p&甲女因失恋，站在楼顶欲跳楼，楼下吃瓜群众围观，丙起哄：赶紧跳，我还等着上班呢！经此一激，甲向前迈了一步。楼下的乙(暗恋甲已久)很气愤，捡起一块砖将丙拍晕(轻伤)，丙消停了。甲见状也停止了脚步。丙：A.教唆他人自杀，构成犯罪；B.无罪。乙：A.正当防卫；B.防卫过当；C.紧急避险；D.故意伤害罪
——摘自《车浩的刑法题》北京大学出版社&/p&&p&&b&分析：&/b&&/p&&p&一，丙不是教唆自杀，因为甲已有自杀念头，丙是心理性帮助自杀。对此，观点一认为不构成犯罪，理由是共犯从属性。观点二认为构成，因为生命需绝对保护。观点一目前在理论界渐呈多数说。二，乙。若认为丙构成犯罪，则乙是正当防卫。若认为丙不构成犯罪，但仍属轻微不法侵害，则乙属防卫过当，承担过失责任，而过失致人轻伤无罪。若认为丙不算不法侵害，观点一认为乙构成故意伤害罪，观点二认为乙构成紧急避险，甲的生命面临由丙促进的危险，为保护甲的生命，损害丙的轻微身体健康。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&四、【盖庙案】&/b&&/p&&p&&b&案情：&/b&&/p&&p&山西某地，老板乙请求官员甲办事，提出给好处，甲表示：自己不缺钱，而自己老家村里村民们一直想盖座庙，但没筹到资金。乙表示愿意出资为村民盖座庙。后庙盖成，庙门石碑上刻捐资者为乙，没有甲。但村民们都知道是甲为乡亲办了好事。后甲为乙办了事。甲是否构成受贿罪？乙是否构成行贿罪？&/p&&p&&b&分析：&/b&&/p&&p&受贿罪是指将自己的职务行为与他人的财物结成不正当对价关系，也即职务行为不能成为对方财物的对价，其中包括：官员收钱，然后将钱赠给第三人或捐给某希望小学；官员指示老板直接将钱交给第三人，让其拥有，或捐给某希望小学。因此，官员甲应构成受贿罪，至于有无留名不重要。应注意的是受贿罪的保护法益只有职务的不可收买性，不包括财物，这一点与贪污罪有所不同。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&五、【徐某涉嫌非法拘禁案】&/b&&/p&&p&&b&案情：&/b&&/p&&p&徐某与张某赌博，张某赢取徐某5万元。徐某认为张某赌博使诈，怀恨在心。后徐某纠集钟某将张某劫持到一座山上，逼迫其退还赢取的5万元。张某不答应。徐某与钟某殴打张某，并向张某妻子吴某打电话，让其给徐某账户汇5万元，否则等着收尸。吴某答应照办。 问题：徐某构成：非法拘禁罪？绑架罪？抢劫罪？&/p&&p&&b&解析：&/b&&/p&&p&1.有观点认为，对本案应适用刑法第238条第3款“为索取债务非法扣押他人，定非法拘禁罪”，以及相应司法解释“为索取赌债而非法扣押他人，定非法拘禁罪”，认为徐某构成非法拘禁罪。这是错误的。本案中，徐某索取的不是赌债，而是赌输的钱。（审题要仔细，这是司考常见陷阱）&/p&&p&2.徐某第一阶段的劫持行为构成抢劫罪。第一，徐某具有非法占有他人财物的目的。张某对赢取徐某的钱财已经平稳占有，受刑法保护。徐某强行索回，既不属于正当防卫，也不属于自救行为。第二，徐某的手段是非法拘禁，足以压制张某反抗，属于拘禁型抢劫。&/p&&p&3.徐某第二阶段的劫持行为构成绑架罪。徐某在劫持张某的状态下，产生了向第三人吴某勒索财物的目的，并且向吴某勒索财物，符合绑架罪的构成要件。注意，在此不是索取债务（赌债），所以不能定非法拘禁罪。&/p&&p&4.罪数问题。徐某的两个行为分别构成抢劫罪和绑架罪，应数罪并罚。注意，相关司法解释规定：先绑架，后抢劫，择一重罪论处。该规定其实不妥当，按理对于独立的两个犯罪行为应数罪并罚。该规定只能被视为特殊规定。本案是先抢劫，后绑架，故不适用该司法解释。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&六、【李某涉嫌盗伐林木案】&/b&&/p&&p&&b&案情：&/b&&/p&&p&李某向从事苗圃生意的周某谎称，自己与交通局的领导已经协商好，可以处理某公路两侧的香樟树，可以卖给周某。周某不知情而相信，向李某支付了三万元。李某让周某挖走了10棵香樟树。 问题：李某构成盗窃罪？盗伐林木罪？诈骗罪？&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&分析：&/b& 1.李某对交通局的财产构成盗窃罪的间接正犯，利用不知情者。&/p&&p&2.李某对交通局的树木构成盗伐林木罪的间接正犯。公共道路的林木属于盗伐林木罪的保护对象。成立该罪要求数量较大，司法解释规定是2立方米。一般情况下，盗窃罪与盗伐林木罪是法条竞合关系，适用特殊法优于一般法的原则，对李某以盗伐林木罪论处。&/p&&p&3.李某对周某是否构成诈骗罪，存在两种意见，主流意见认为构成诈骗罪，因为周某花费三万元（市场正常价）却买到有权利瑕疵的财物，交易目的失败，存在财产损失。&/p&&p&4.罪数。李某的一个行为（将交通局财物处分给周某）同时触犯盗伐林木罪与诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&七、【刘某涉嫌虚假诉讼案】&/b&&/p&&p&&b&案情：&/b&&/p&&p&刘某为非法占有张某财产，捏造欠条，向法院提起民事诉讼。法官赵某受理该案，在审理过程中发现刘某伪造证据，准备处理刘某。刘某对赵某讲：“你不要揭发我，你就判张某败诉，等张某执行判决，支付了我钱款后，我分你一半。”赵某答应照办。 问题：刘某和赵某构成哪些犯罪？&/p&&p&&b&分析：&/b&&/p&&p&1.刘某提起虚假诉讼的行为构成虚假诉讼罪（既遂），受理案件就是既遂时点。刘某的行为也构成诈骗罪，诈骗张某钱财，属于三角诈骗、诉讼诈骗，但构成诈骗罪未遂，因为赵某发觉有假。刘某同时触犯虚假诉讼罪与诈骗罪未遂，想象竞合，择一重罪论处。刘某不构成帮助伪造证据罪，因为刘某是当事人，不是帮助他人。&/p&&p&2.关于刘某与赵某共谋非法占有张某钱财的行为，刘某构成盗窃罪既遂，因为赵某没有受骗，刘某不可能构成诈骗罪，刘某通过平和手段，将张某占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。赵某也构成盗窃罪，二人是盗窃罪的共同实行犯。赵某还构成民事枉法裁判罪，刘某构成民事枉法裁判罪的教唆犯。总结而言，刘某同时触犯盗窃罪（实行犯）和民事枉法裁判罪（教唆犯），想象竞合，择一重罪论处。赵某同时触犯盗窃罪（实行犯）和民事枉法裁判罪（实行犯），想象竞合，择一重罪论处。&/p&&p&3. 由于刘某与赵某共同非法占有张某钱财，所以二者对张某的钱财属于分赃性质，不属于行贿与受贿关系。&/p&&p&4.罪数。对刘某第一个阶段的想象竞合，择一重罪论处；对刘某第二个阶段的想象竞合，择一重罪论处；然后数罪并罚。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&八、【黄某偷换账户案】&/b& &/p&&p&&b&案情：&/b&&/p&&p&某公司要求职员在公司内部网络系统填写一个银行卡号，可以填写自己的卡号，也可以填写亲人的卡号。公司会每月向该卡号打钱，作为发放工资的方式。公司职员黄某侵入该网络系统，将职员田某栏目下的卡号篡改为自己的银行卡号。公司会计为田某发放工资时，以为该卡号是田某的真实卡号，将钱款打入该银行卡号。后田某发现自己银行卡未收到工资，询问公司会计，公司会计称钱已经打了。田某进入系统检查时，发现银行卡号不是自己的卡号，便报案。&/p&&p&问题：谁是被害人？黄某构成盗窃罪？诈骗罪？行为对象是什么？&/p&&p&&b&分析：&/b& 1.公司让职员填写一个银行卡号，该卡号不必是职员自己的。公司没有义务审核该卡号是不是职员的真实卡号。公司只要向该卡号打了钱，就表明公司向职员履行了付款义务。因此，公司不是被害人。&/p&&p&2.职员田某遭受了财产损失，应收到工资，却没收到，因此田某是被害人。&/p&&p&3.田某遭受财产损失，这里的财产不是田某已经现实占有的工资款项，因为公司会计直接将工资款项打入黄某卡号，田某自始至终没有占有该工资款项。这里的财产是田某的应收款项，也即田某对公司的债权，这是一项财产性利益。也即，田某在财产性利益上遭受了损失。&/p&&p&4.虽然黄某欺骗了公司会计，但由于公司不是被害人，所以黄某对公司会计不构成诈骗罪。&/p&&p&5. 田某是被害人，丧失了对公司的债权。一般情况下，债权可以转让或让与，让与的主要法律后果为债权转移，新的债权人取得原债权人的地位。例如，田某可以基于自己的意愿将针对公司的债权转移给黄某，黄某取得针对公司的债权，公司须向黄某支付钱款。而本案中，黄某偷换了田某的卡号，意味着窃得田某的债权人地位，法律后果是将田某针对公司的债权转移给自己享有。与正常的债权转让相比，这种债权转让的特点是违反了田某的意愿。而盗窃行为的特点是违反权利人的意愿，将权利人占有的财物或享有的财产性利益转移为自己占有或享有。因此，黄某违反权利人田某的意愿，通过盗窃手段，将田某享有的财产性利益转移为自己享有，构成盗窃罪，盗窃的对象是财产性利益。&/p&&p&6.本案与偷换二维码案性质相似。关于偷换二维码案，我曾经的观点是诈骗罪，被害人是付账的顾客。但后来自己体验了一把扫描二维码支付（在国外两年落伍了，没用过二维码支付），发现，一般而言，顾客只要付款到商家指定的二维码账户，就算履行了付款义务，那么顾客就不是被害人，而商家是被害人，偷换者构成盗窃罪，盗窃对象是商家的债权或财产性利益。&/p&&p&对该问题感兴趣的同学可以参见：柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，载《东方法学》2017年第2期。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&九、【室友醉酒案】&/b&&/p&&p&&b&案情：&/b&&/p&&p&李某邀请王某到餐馆吃饭喝酒，向王某劝酒，王某喝醉了，李某将王某送到王某的大学寝室，抱到床上，然后回自己寝室。半夜时分，王某的室友赵某发现王某呼吸有点急促，表情痛苦，身体有异样，便找李某，对其讲：“你请王某喝的酒，他现在身体有问题，你应该送他到医院。”李某未理睬。赵某见状，回到寝室也不管王某，并很快睡着了。第二天早上，赵某醒来发现王某已经去世。经鉴定，王某由于饮酒导致心脏病发作死亡。事后查明，案发当天，王某的寝室只住着王某与赵某；并查明，李某邀请王某喝酒时，王某向其告知了自己患有心脏病。&/p&&p&问题：李某、赵某有无救助义务？是否构成不作为犯罪？&/p&&p&&b&分析：&/b&&/p&&p&1.形式上看，李某请王某喝酒的行为为王某的身体创设了危险，属于先行行为，产生了作为义务。但是，李某邀请王某喝酒，属于生活行为，该生活行为一般不会给人制造危险。王某之所以产生危险，是由于其身体患有心脏病。而王某是自己身体的管理者，在自己身体不宜喝酒的情况下，仍然喝酒。而且，李某只是劝酒，没有采取威胁等手段强迫其喝酒。王某是在意志自由的情况下喝的酒，属于被害人自陷风险。此时，李某没有作为义务。
&/p&&p&2.赵某与王某同居一室，共同生活，基于特定领域产生作为义务，也即第一，该寝室是赵某管理的领域，第二，在该领域内，赵某对王某的危险具有排他的支配作用，也即当时只有赵某能救王某。赵某的行为属于不作为，但是从等价性的程度来看，没有达到故意杀人罪的程度，只是达到遗弃罪的程度，构成遗弃罪。在此注意，遗弃罪的行为主体不要求是家庭成员，只要有救助义务，就可以构成该罪。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&十、【打击错误与偶然防卫案】&/b&&/p&&p&&b&案情：&/b&&/p&&p&甲向前方十米远的乙开枪，子弹打偏，打死了附近的丙，甲没有预料到会打死丙，但有预见的可能性。事后查明，丙当时正要开枪打死乙，如果甲未能打死丙，丙就会打死乙，而甲对此事先并不知情。 问题：甲构成故意杀人罪既遂？未遂？正当防卫？依据打击错误与偶然防卫的学说该如何分析？&/p&&p&&b&分析：&/b& 1.甲构成打击错误，根据法定符合说，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，甲构成故意杀人罪既遂。根据具体符合说，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，甲构成故意杀人罪未遂。&/p&&p&2.甲过失致丙死亡的行为属于偶然防卫，也即客观上制止了丙的不法侵害，但主观上没有意识到这一点。对此，观点一（结果无价值论）：甲制造了好结果，意味着甲的行为是好行为，甲不构成过失致人死亡罪，而构成正当防卫。观点二（行为无价值论）：甲制造了好结果，所以不构成过失致人死亡罪，但甲的行为还是坏行为，所以甲不构成正当防卫。&/p&&p&3.具体符合说与行为无价值论相结合，最终便会认为，甲对乙构成故意杀人罪未遂，甲对丙不构成过失致人死亡罪，最终甲构成故意杀人罪未遂。&/p&&p&4.法定符合说与结果无价值论无法结合，因为二者在看待甲导致丙的死亡问题上，存在矛盾，在看待甲的最终定罪问题上也存在矛盾。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&十一、【向行人扎艾滋病针案】&/b&&/p&&p&&b&案情：&/b&&/p&&p&王某是艾滋病患者，为了报复社会，用针管抽了自己的血液后，来到某广场，向过往行人扎针，共计有五人被扎中。事后经检查，这五人没有被传染艾滋病。&/p&&p&问题：王某构成投放危险物质罪？以危险方法危害公共安全罪？故意伤害罪？故意杀人罪？&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&分析：&/b& 1.危害公共安全犯罪中的“危害公共安全”要求制造的危险具有危及多数人的可能性。而用针管扎人，一次只能扎中一个人，不可能具有危及多数人的可能性。这种行为不构成危害公共安全犯罪。因此，王某不构成投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪。在此注意，王某的行为是针对不特定人，但这种不特定是王某自己主观预设的犯罪对象不特定。这只是主观故意中的不确定故意。而危害公共安全要求客观手段具有危及多数人的可能性。对此二者应当注意区分。&/p&&p&2.由于艾滋病毒会对人的身体健康造成严重损害，因此蓄意给他人传染艾滋病的行为，属于故意伤害行为。王某构成故意伤害罪未遂。同时，王某的行为扰乱了社会秩序，构成寻衅滋事罪。这两罪想象竞合，择一重罪论处，最终以故意伤害罪未遂论处。王某构成五个故意伤害未遂，属于同种数罪，应数罪并罚。注意，在此不能只作一罪处理。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&十二、【馒头案】&/b&&/p&&p&&b&案情：&/b&&/p&&p&张某在自己家里非法生产着色类食品添加剂“柠檬黄”，然后销售给制作馒头的王某，销售金额共计5万元。王某在制作馒头时，添加“柠檬黄”，然后销售这种馒头。顾客误以为这种黄灿灿的馒头是馒头的自然颜色，喜欢购买。王某销售金额共计5万元。经鉴定，食用这种馒头不足以造成严重食物中毒。但食品管理机关禁止在馒头中添加“柠檬黄”。另外，生产“柠檬黄”不需要行政法特别许可，但需要一般的生产经营许可证。 问题：对张某、王某该如何处理？&/p&&p&&b&分析：&/b&&/p&&p&1.生产、销售有毒有害食品罪要求向食品中添加有毒、有害的非食品原料，如三聚氰胺。而“柠檬黄”属于食品添加剂，所以王某不构成生产、销售有毒有害食品罪。&/p&&p&2.生产、销售不符合安全标准的食品罪是具体危险犯，要求足以造成严重食物中毒。而案件事实是，食用这种馒头不足以造成严重食物中毒，因此王某也不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。&/p&&p&3.食品管理机关禁止在馒头中添加“柠檬黄”，而王某仍然添加，属于生产、销售伪劣产品，销售金额达到5万元，构成生产、销售伪劣产品罪既遂。&/p&&p&4. 由于生产“柠檬黄”不需要行政法特别许可，因此，张某在自己家里非法生产“柠檬黄”不构成非法经营罪。案件事实没有指出张某生产的“柠檬黄”是否属于伪劣产品，因此，张某不构成生产、销售伪劣产品罪。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&十三【威胁出门案】&/b&&/p&&p&&b&案情：&/b&&/p&&p&甲女，17周岁，中学毕业。乙男，30周岁，甲的邻居。乙带甲到深圳打工。甲暂住乙的出租屋。甲没有找到工作，盘缠花完，向乙借了两千元。乙提出与甲发生性关系，可以免除债务。甲不同意。某日夜里，乙对甲说，如不同意，就将其赶出房屋。甲便准备收拾行李离开。乙又骗说，深圳夜里杀人、强奸的案件很多，一个女孩子很危险。甲很害怕，便被迫答应了乙的要求。&/p&&p&问题：乙是否构成胁迫型强奸罪？&/p&&p&&b&分析：&/b&&/p&&p&有意见认为，乙构成强奸罪，因为乙威胁将甲赶出家门，又欺骗外面很危险，在精神上对甲形成恐惧心理，形成强制力。甲属于忍辱就奸。&/p&&p&但是，甲借助在乙家中，乙有权不让甲继续住下去。强奸罪中的胁迫是指以恶害相通告，}