关于“张海超：开胸验肺”事件的法律思考
【 中 小】来源：法制局审备处刘文远 &&
&&时间： &
&事件回顾：张海超，28岁，新密市刘寨镇农民。6月22号，在郑州大学第一附属医院，他自愿进行开胸手术，把肺组织切下来一块，做病理化验，只为证明自己换上了职业病尘肺。只为推翻，之前郑州市职业病防治所给出的“无尘肺0+期合并肺结核”这一鉴定结论。手术后，郑大一附院诊断他患有：“尘肺合并感染”。但郑州职防所却告诉以开刀的医院“没有做职业病诊断的资质”为理由，不承认这一鉴定结果。一个冒着生命危险换来的病理学证据，就这样轻易被一条规定否了。但张海超的“悲怆之举”，却引发了媒体的空前关注。2009年7月26日，在卫生部专家的督导之下，郑州市职业病防治所再次组织省、市专家对张海超职业病问题进行了会诊，明确诊断为“尘肺病Ⅲ期”。&思考与建议：一、关于事件发生的必然性从单个事件上来看，这一事件是偶发的。因为张海超原工作单位郑州振东耐磨材料厂拒绝为他出具工作证明，相关专业鉴定机构不依法据实鉴定，多次上访、申诉无果，职业病导致身体损害、生活无依无靠等多种因素的偶合，造成了“悲怆之举”的发生。然而，法律构建的职业病鉴定机制合理性的缺失决定了“张海超事件”这类必然发生。只不过，网络时代媒体和舆论的介入及时放大了这一必然之中的偶发事件，引起了迟来的关注。尽管正义从来不会缺席，只会迟到。然而，迟来的正义应非恰当的正义。二、职业病鉴定制度定性在总结相关法律规定和研究相关理论观点的基础之上，笔者认为，职业病鉴定其目的是确认劳动者的病患是否由职业病危害因素所引起,确认工作场所职业病危害因素与劳动者的健康损害是否存在因果关系,最终裁决劳动者的病患该由劳动者本人还是由用人单位承担责任。它是以医学为基础、追求法律真实的准仲裁活动,其诊断与鉴定结论具有法定强制性。职业病鉴定与其他仲裁的区别在于：1.无需当事人（劳动者和用人单位）事先约定。以经济纠纷仲裁为例，根据《仲裁法》规定“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”而根据《职业病防治法》规定，“职业病诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。”劳动者只能在用人单位所在地或者本人居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断。”2.救济方式不同。根据《职业病防治法》规定，当事人对职业病鉴定结论有异议的只能乡卫生行政部门申请再鉴定。3.“仲裁”主体为经法定程序批准医疗卫生机构，其他医疗卫生机构及时具备相关职业病的诊治能力也不能从事职业病鉴定工作。随着社会法律意识不断提高,职业病诊断与鉴定作为劳动者申请工伤认定、赔偿或者参照工伤赔偿的前置程序,在职业健康损害维权活动中发挥着重要作用。但职业病诊断与鉴定确实存在着一些问题,成了制约职工维权的因素，亟待解决。三、法律制度的合理性缺失职业病鉴定制度的合理性缺失在于：（一）举证责任强人所难《职业病诊断与鉴定管理办法》第十一条规定，申请职业病诊断时应当提供职业健康监护档案复印件、职业健康检查结果和工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料等。但是实际上职工只能从工作单位获取上述材料，然而作为矛盾纠纷双方，用人单位怎么会情愿出具这些可能不利于自己的材料？从逻辑和情理上讲，自证其罪都是悖论的。因而，职工申请做职业病鉴定即使付出很大的代价，也难以成行。虽然，《职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》都规定用人单位和有关机构应当按照诊断机构如实提供必要的资料，但是仍然不合理，无法保证执行。原因在于：一则其前提是诊断机构有要求，所以劳动者能否顺利获取这些资料完全取决于用人单位的态度。二则法律关于“用人单位如实提供必要的资料”的义务性规定，没有对应的法律责任去规制和惩戒，导致法律义务虚设现象。三则法律法规对于用人单位拒绝提供“必要资料”的情形，没有提供“必要”可行的解决途径。“法律是不强人所难的”。所以，笔者以为实行举证责任倒置，受职业病危害的劳动者只需要证明和用人单位存在劳动关系，只要用人单位不能提供充分的证据证明该劳动者患职业病与在本单位从事的工作因果关系，就应承担相关法律责任。可见，实行举证责任倒置不仅能大大增加用人单位的举证责任，更能从根本上改变用人单位只顾效益不管工人健康的现状，有利于作业场所状况的改变和劳动者身体健康的保护。（二）鉴定主体不当职业病鉴定应当包括两个方面的内容：一是所患病症死不是职业病；二是所患职业病与用人单位间的因果关系。对于第一方面内容的认定，并不是只有省级以上人民政府卫生行政部门特别批准的医疗卫生机构才有能力。如果说鉴定需要一定的专业性的话，那就是第二个鉴定内容。因为它需要鉴定者具备医学和相关特殊专业知识。但是既然理性上讲，鉴定应当实行举证责任倒置；那么，对于此类案件，司法诉讼中也应当是举证责任倒置。如此一来，作为特殊行业劳动者只要被认定职业病，便可以通过司法诉讼解决相关问题；向特定资质机构申请因果关系鉴定，作为用人单位除责一种途径。鉴于用人单位掌握有职业健康监护档案复印件、职业健康检查结果和工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料等，同时也为了能从根本上改变用人单位只顾效益不管工人健康的现状，只有这种制度设计才是理性的。（三）监督与被监督者混同事件中提到，“职业病鉴定委员会跟郑州市职防所，在一个办公楼上班，等于说名义上是俩机构，还是在那一个部门”。然而，依法作为职业病鉴定“监督者”的“职业病鉴定委员会”，却设在了“被监督者”——职业病防治所——那里，混同在一起了。可是，自己监督自己，从来都是不可信的。正如那位工作人员说的：你反正是想让我们这里把原来那个结论推翻，不好办，也就是说你拿我们自己的手打自己的脸，不好办。而根据《职业病防治法》第八条和《职业病诊断与鉴定管理办法》（卫生部令第24号）第十八条规定，卫生行政部门负责本行政区域内职业病防治的监督管理工作、职业病鉴定委员会的组织等工作由卫生行政部门负责。四、维权与申诉机制不畅救济应当永远走在权利之前，因为无救济即无权利。理想权利救济模式至少应当两三个方面的特征——一是救济方式和途径不惟一，具有可选择性；二是救济职能主体相对独立；三是救济职能主体能被有效监督。根据《职业病防治法》第四十五条规定，当事人对职业病诊断有异议的，只能向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。并且对市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，也只能向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。《职业病防治法》的这一规定的局限性在于将对当事人权利救济限制在卫生行政部门内部，削弱了卫生行政部门鉴定争议处理结果的中立性、权威性和公信力。尤其是对市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定的申诉，实在是有必要引入其他监督者和其他监督、救济方式。因为，如果因职业病鉴定机构的鉴定只能由法定职业病监督机构（卫生行政部门）监督的话，那么向法定职业病监督机构（卫生行政部门）申请、由其组织、做出的鉴定行为是具有行政性的，依法应当可申请复议或提起诉讼。因此，政府法制机构作为政府的法制参谋、法治助手和法律顾问，有必要、有义务依法履行监督职责，保证法律机制健全完善、切实可行，从个案上查处违法腐败，防止矛盾纠纷激化。
【关闭窗口】张海超开胸验肺自救路：我只是为了自己的权益
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来源：第一财经日报
作者：马晓华
&&& 张海超用“开胸验肺”的极端方式证明自己患上尘肺，他的举动给职业病防治体系和农民工权益的维护敲响警钟
　　张海超，一名河南省新密市青年，为了确定自己患的是尘肺，为了一个真相，不得不用一种常人难以想象的方式――开胸验肺。
　　可以让他稍感安慰的是，确诊结果终于出来了。昨日，CBN记者从郑州市政府新闻处获悉，7月26日，郑州市职业病防治所再次组织省、市专家对张海超职业病问题进行了会诊，明确诊断为“尘肺病Ⅲ期”。
　　“我不是为了赔偿才打开自己的胸进行肺部活检，只是为了自己的权益，为了自己一条正确的治疗之路。”张海超对CBN记者表示。
　　据新华社报道，日前，河南省卫生厅对“开胸验肺”事件中相关单位和人员进行责任追究，给予郑州市职业病防治所、新密市卫生防疫站等单位通报批评；撤销郑州市职业病防治所樊梅芳、王晓光、牛心华等3人的尘肺病诊断资格证书；责成郑州市卫生局追究郑州市职防所主管业务领导责任。建议新密市委、市政府依照相关法律法规追究新密市卫生行政部门、卫生监督机构及新密市振东耐磨材料有限公司有关责任人的法律责任，给予新密市卫生局副局长、卫生防疫站站长、卫生监督所所长耿爱萍撤职处分。
　　被逼开胸活检
　　尘肺病这个诊断结果是由郑州市“张海超事件”协调处理工作领导小组公布的。此前，郑州市卫生局责成郑州市职业病防治所组织人员到郑大一附院、河南省胸科医院、郑州市第六人民医院、河南省职业病防治所等单位，收集张海超诊断、检查、治疗及病理学等相关资料，以及张海超的职业史，并邀请河南省职业卫生专家进行全面系统的讨论、分析、会诊。
　　但是，这个姗姗来迟的确诊结果，已经改变不了张海超肺部的命运。
　　2004年6月，23岁的张海超踏上了一条今天看来会让他后悔的路。作为一个杂工，张海超开始在郑州振东耐磨材料有限公司上班。当年9月转正之后，他开始接触硅石，从事硅石破碎工作，后到了硅砖成型生产线。直到2005年7月，由于此生产线停产，又转到钢包砖生产工厂，做压力机操作工，直至2007年10月份离开这家公司。
　　张海超
　　“我告诉医生，我在振东公司期间做过3次体检，但从来没有人告诉过我的肺有问题，每次我问的时候，公司的人就告诉我们，都是正常的，如果有问题就通知你了。”张海超告诉记者。
　　日，张海超“借”来了日体检时的胸片，它的诊断结果是：请“复查诊断，尘肺？结核？”而这个结果，张海超却在两年后才看到。
　　“如果早期发现的话，可以通过洗肺进行治疗。”一名医生告诉张海超，但是张海超错过了时间，胸片没有完成它本该完成的使命。
　　在郑州大学第一附属医院做的气管镜显示不是后，张海超不得不连夜赶到北京。无论是协和还是北京三院，都认为可能是尘肺。
　　“6月9日，再次到郑州市职业病防治鉴定委员会时，我才发现，这个地方就是给我诊断的地方，两个牌子同一班人马的地方。他们告诉我，我们不可能更改自己的诊断。”这样的说法几乎让张海超感到了绝望，他询问医生，到底用什么方式才可以确诊？医生告诉他，活检。
　　于是，就上演了张海超“开胸验肺”的故事。
　　日，郑州大学第一附属医院做了肺部活检，15cm的刀口，快速活检的结果是尘肺合并感染。
　　职业病防治阻力
　　“我已经去过了很多的大型综合医院，虽然他们没有职业病鉴定的资质，但是他们都给出了怀疑尘肺的可能性。职业病防治所还是给了我这样一个诊断结果，我感到很痛苦，我必须要给自己找一条正确的诊断之路。”张海超在电话中低沉地向CBN记者描述。
　　这份身心的痛苦，也许只有张海超最能体会，这条路走得到底有多艰难。
　　张海超用自己的坚持，给所有可能患上职业病的人，提出了警醒。
　　“我知道法律上有规定，诊断职业病需要提供很多的资料，包括工作过的企业证明等，是很繁琐的。但是现在诊断书已经下来了，我曾经所在的单位，振东公司仍然没有给我任何证明资料。”张海超表示。
　　河南省新密市新闻宣传部副部长李绍光对CBN记者表示，职业病的诊断手续很繁琐，虽然是对职业病的诊断负责，但是对于真正有职业病的人来说，确实带来了一种麻烦。
　　“在张海超的诊断上，有些地方没有尽心尽力做好，出现了拖延或误诊，我本人也很不满意。”河南当地一位官员告诉CBN记者。
　　为此，郑州市委书记专门接待了张海超，并亲自陪他去相关的诊所。
　　卫生部领导也高度重视，陈竺部长、张茅书记、陈啸宏副部长作出重要批示，并责成卫生部相关司局和中国疾控中心权威专家组成联合督查调研组赴河南对该事件进行督查调研，督调组于7月24日～25日赶到了河南。
　　“目前正在核算，对张海超作出赔偿是必须的，我们必须维护老百姓的利益。”李绍光表示。
　　昨日，卫生部重申，用人单位是职业病防治的第一责任人，职业病诊断与鉴定需要用人单位提供有关职业卫生和健康监护等资料时，用人单位应当如实提供，用人单位不提供或者不如实提供的，卫生行政部门可视其为未按照规定建立健全职业卫生档案和劳动者健康监护档案，或者未按规定安排职业病人、疑似职业病人进行诊治，可依据《职业病防治法》相关规定情形进行处理。用人单位不提供或者不如实提供诊断所需资料的，职业病诊断与鉴定机构应当根据当事人提供的自述材料、相关人员证明材料等，作出诊断或者鉴定结论。
　　“虽然不断出台了很多的条例，也出台了《职业病防治法》，但是政府的投入不足，没有进行普查，现在企业光发展经济了，保障职工的健康重视不够。如果去查的话，当地政府还有保护，不让检查，让我们很难做。”一名基层卫生监督工作人员告诉CBN记者。
(责任编辑：魏小刚)[]
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|&&&&</span“开胸验肺”张海超：妻已离 子将散？(组图)
张海超向记者展示他的“开胸”伤口。在接受记者采访的张海超。　　一位维权者的“后开胸验肺”苦境
　　尘肺病人维权代表赵文海去世引关注 张称“赔偿”支撑不了几年 三天不吃药会危及生命
　　深对话
　　近日，43岁的三期“尘肺”病人赵文海离开了人世，引起了社会对“尘肺”病人的再次关注。
　　与此同时，曾用“开胸验肺”这种近乎壮烈的方式进行维权的张海超，也在经历着“后开胸验肺”的苦境。
　　他告诉记者，“尘肺”病人能引起关注是偶然的，更多的“尘肺”病人死了也就死了，没有人知道。曾获得的职业病赔偿已经花去大半，剩下的钱也支撑不了几年。
　　文/图 广州日报记者张丹
　　“肺移植”给张海超带来了新的困境，每个月维持七八千元的抗排斥反应药，让他觉得生命格外“沉重”。
　　“赔偿”支撑不了几年
　　张海超告诉记者，获得的120万元职业病赔偿已经花去90万元，剩下的30万元支撑不了几年。
　　广州日报记者：拿到公司的赔偿后到现在花了多少钱，其中做肺移植手术花了多少钱？
　　张海超：出院时计算，住院花了四十多万元吧，前三个月进行检查花了十多万元，其中新农合报销了几万元，一共花了有五十多万元。其实主要是出院后的费用，光是抗排斥反应的药物，每个月就要七八千元。这些药新农合还不能报，完全自付。
　　我做手术之前，手里七八十万元还是有的，但是在做完之后，就觉得压力非常非常大。因为抗排斥反应药需要终生服用，没有医保，完全自付的话，一个月要七八千元，加上复查，一年不下十万元，活十年就要一百万元，如果没这个钱，是活不下去的。
　　广州日报记者：尽管手里握着这些赔款，但未来的生活，是不是仍然有很多困难？
　　张海超：那是，以后何去何从还不好说呢。有朋友问我现在过得咋样，我就开玩笑，说现在的日子还是水深火热。穷人得了富贵病，这个病是个“无底洞”。
　　广州日报记者：那你对于今后的生活和未来有没有一些打算？
　　张海超：我现在也挺发愁的。昨天去理发，人家说我现在头发全都白了。我妈前段时间去医院住院了，现在还要每个月六七百元医药费维持着。孩子上学等杂七杂八的加在一块儿，一年没个十万元过不去。
　　广州日报记者：也就是说，剩下的这些钱维持个三四年也就差不多花完了？
　　张海超：是。反正现在就只能走一步算一步，想多了也没用。
　　没拿到赔偿只能“活活等死”
　　张海超告诉记者，“尘肺”病人能引起关注是偶然的，更多的“尘肺”病人死了也就死了，没有人知道。
　　广州日报记者：近日，赵文海去世引发媒体的关注报道，你觉得这样的事情是偶然的吗？
　　张海超：是偶然的。不是说每一个“尘肺”病人的去世都能够那么幸运受到关注。赵文海在甘肃，算是“尘肺”病人维权的一个代表人物，在这个群体当中也有一定的影响力。由于媒体的报道，也引起了网友们的关注，并有网友自发捐赠帮助等。但是，更多的“尘肺”病人死了也就死了，没有人知道。无声无息地，这个家庭就没了。
　　广州日报记者：如果不“换肺”的话，检查出三期的“尘肺”病人一般能活多久？
　　张海超：这个不好说。根据后期的保养，一个人经济能力比较好的话，用药维持着，生命也会延长，生活质量也会相对高一些。另外，跟他工作时接触到的危害因素也有关系，有的接触二氧化硅、石棉，这个人也就只有短短几年时间了。比如这个人接触的是二氧化硅，从诊断到生命终结，不会超过十年时间，最多也就七八年时间。像我的工友除了诊断出一期的还活着，就剩下我们俩了，其他都不在了。和我一样三期的，只有我还活着。有的人获得了赔偿去做手术、去保养院保养，感染了能及时治疗，跟“活活等死”的，肯定不一样。
　　广州日报记者：没有拿到赔偿的，是不是就只能“活活等死”了？
　　张海超：是，可以这么说。
　　广州日报记者：这几年间，你有几个工友相继去世了？
　　张海超：从2009年到现在，这么几年时间，十几个人都没有了。
　　“开胸验肺”后维权更难
　　张海超说，“开胸验肺”其实使维权的难度更大，可以说是把这条路堵死了。
　　广州日报记者：你用“开胸验肺”这种近乎壮烈的方式进行维权，在“开胸验肺”后，你的感受是怎样的？
　　张海超：维权的难度更大，可以说是把这条路堵死了。原来去综合性医院检查、治疗，医生就直接告诉你，这是“尘肺”，再进行进一步诊治。但现在，医生为了减少不必要的麻烦，只告诉你排除了结核、肿瘤，具体是什么，他不会说。原来可能写“建议去结核医院进一步诊治”，现在他也不说了，你问这病到底是啥，他只会说你去别的医院看看。
　　因为现在对于“尘肺”病的诊断还是处于一种“垄断”。其他的综合性医院，以其经验认为这个病是“尘肺”，但“职业病”医院说不是，大家是同行，不会惹这个麻烦。
　　广州日报记者：对于“尘肺”病人你有怎样的建议？
　　张海超：我建议“尘肺”病人无论拿到赔偿与否，一定要合理去安排医疗。得病的前期，也就刚刚离岗、刚不工作，经济压力相对来说还不那么大。他也可能有存款，还能借得到钱。但是，如果他在前期“盲目”治疗，等到了后期真正需要用钱的时候，比如感染等迫切需要治疗的时候，就没钱了。
　　多数人没能力“换肺”
　　张海超介绍说，他现在吃药是一天两次，三天不吃饭可能不会死，但三天不吃药就可能危及生命了。
　　广州日报记者：尽管“换肺”了，之后的路可能更难？
　　张海超：做肺移植之前，医生就跟我说要有坚强的经济后盾，才能保证生活质量。因为肺移植只要有两三天不吃药，就会出现“排异”情况，有可能危及生命。原来有一个地方的病友做了肺移植，一年多了，本来情况挺好，然后赶上过年，觉得大过年的吃药不好，初一、初二、初三就没有吃药，结果出现了急性排异，后来就不行了。
　　广州日报记者：所以说三天不吃药，就基本上很难活下去？
　　张海超：反正不吃药肯定会危及生命。我现在吃药是一天两次，三天不吃饭可能不会死，但三天不吃药就可能危及生命了。
　　广州日报记者：如果相应政策出台，会不会有更多的“尘肺”病人选择做肺移植手术？
　　张海超：说实话，肺移植前期的费用也没有几个老百姓能承担得起。一般得这个病的家庭经济情况都不是特别好，有经济条件的，也不可能去干这个活。
　　广州日报记者：就是说，他们可能连“换肺”的机会都没有？
　　张海超：对。可能有的地方医保、工伤保险会报，但是先前垫付的这个制度还很难落实，它产生医药费了，然后可以拿着去报销，但是前期大多数人没有钱去垫，他们没有这个能力。
　　最终都逃不过“人财两空”
　　张海超说，无论有没有拿到赔偿，到最后都是“人财两空”。这种家庭轻点儿说，就是因病返贫了，如果说严重点儿，就是面临着妻离子散。
　　广州日报记者：我看到媒体报道说你离婚了，是吗？是拿到赔偿之后还是之前？
　　张海超：对，离婚好几年了。是之后的事情，日。
　　广州日报记者：当时是因为什么？按理说，拿到赔偿，家里的情况应该好一些。
　　张海超：无论有没有拿到赔偿，到最后都是“人财两空”。得了这个病的很多家庭，以后都看不到生活的希望了。在“尘肺”患者的家庭当中，离婚率还是比较高的，因为一个家庭丧失了经济保障，没有经济来源了以后，孩子上学，老人养老，家里的生活开支，没有一点儿保障。这种家庭轻点儿说，就是因病返贫了，如果说严重点儿，就是面临着妻离子散。最终都逃不过“人财两空”。
　　广州日报记者：你有没有为孩子做过打算，孩子将来怎么办？
　　张海超：我现在也是挺纠结的。像我这种情况，做肺移植后，有可能出现急性排异，呼吸衰竭，人就没了，也可能会活个十年、二十年的。我想过把孩子让给别人养。原来是想在我肺移植后，让我爸妈来帮我带孩子，但是现在他们年龄大了，我妈身体也不好，不能自理，所以现在只能走一步算一步了。
　　人物简介
　　“开胸验肺者”
　　张海超
　　张海超，河南省新密市工人。2004年6月到郑州某耐磨材料公司上班，先后从事过杂工、破碎、开压力机等有害工作。工作3年多后，他被多家医院诊断为尘肺，但企业拒绝为其提供相关资料，在向上级主管部门多次投诉后他得以被鉴定，郑州职业病防治所却为其作出了“肺结核”的诊断。为寻求真相，这位28岁的年轻人只好跑到郑州大学第一附属医院，不顾医生劝阻铁心“开胸验肺”，以此悲壮之举揭穿了谎言。2012年12月，张海超被取消低保符合国家政策。2013年张海超因尘肺患上气胸，换肺可能是唯一的希望，同年6月28日在无锡成功换肺。
本文来源：大洋网-广州日报
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