论我国基本权利限制制度的发展
——我国《宪法》第51条与德国《基本法》第19条之比较
日 09:18 来源：《比较法研究》(京)2014年第20145期 第161-174页
作者：石文龙
内容摘要：
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　　作者简介：　　石文龙，上海师范大学法政学院副教授、法学博士，英国牛津大学访问学者　　内容提要：　　学界一般认为权利并不绝对，权利的行使往往存在具体的限制。现代法治对权利限制的要求是在合法的前提之下必须有个合理的度，即对权利的限制必须合法、合理。本文以我国《宪法》第51条与德国《基本法》第51条的比较分析为视角，就基本权利限制问题展开论述。与我国《宪法》第51条对于基本权利限制的规定相比，德国《基本法》第19条的内容更加详尽、全面，值得借鉴。我国《宪法》第51条在立法上存在观念、方法等方面的误区，为此，需要加强基本权利合理限制理论的建构，以丰富、发展《宪法》第51条，完善我国关于权利限制制度的理论与实践。　　It is generally believed in the academics that right is not absolute,and specific restrictions on the exercise of rights exist.The demand of modern rule of law is the right limit must be a reasonable degree on legitimate grounds,namely the limit must be lawful and reasonable.This paper is based on the comparison between the article 19th in German basic law and the article 51st in Chinese living constitution,and studies formal rule of law and substantive rule of law in the field of restraint on pared with the regulations on the Fundamental Right Restraint in the 51st article in China's constitution,the 19th article in German basic law is very detailed and comprehensive,and is worth learning.The misunderstanding of concept and method in the legislation of the article 51st in China's constitution has restricted our country from changing from formal rule of law to substantive rule of law.So,we should enhance theory construction on the Fundamental Right Restraint to develop the article 51st in China's constitution,so as to perfect the theory and practice about the limitation of rights system in china.　　关 键 词：　　基本权利限制/德国《基本法》第19条/我国宪法第51条/比较分析/fundamental right restraint/article 19th in German basic law/article 51st in China's constitution/comparative analysis我国现行《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”该条款是对公民基本权利行使的总的限制。基本权利的合理限制制度是基本权利保障体系的重要组成部分，通过对权利边界的合理限制以更好地保障权利的实现，如“禁止卖身为奴”、“禁止未成年人进网吧”等规定都是权利保障的重要方式。基本权利的合理限制也是宪政建设的主要内容。尽管《宪法》第51条产生于计划经济时代，并且明显地带有计划经济的历史痕迹，但我们要赋予其在市场经济条件下人权保障的时代特征，使其历久弥新。正如美国哈佛大学法学院教授劳伦斯·却伯所说，“宪法是一个无穷无尽的、一个国家的世代人都参与对话的流动的语言”。宪法是一种流动的语言，随着读者的切换、时代的发展、社会的变迁而含义不同。①　　一、两国现行宪法对基本权利限制的不同规定及其相关分析　　学界一般认为权利并不绝对，权利的行使往往存在着具体的限制，现代法治对权利限制的要求是在合法的前提之下必须有个合理的度，即对权利的限制必须合法、合理。在宪法学领域，基本权利的合理限制制度是基本权利保障体系的组成部分，通过对基本权利的合理限制更好地保障权利的实现也是宪政建设的重要内容之一。当前，各国现行宪法几乎都有对基本权利进行限制的条款，尽管这些权利限制条款是基于不同的社会制度、民族传统、历史文化等因素而制定的，但是法律制度作为人类社会的重要规范形式之一，其相互之间存在着一定的共同之处，法律规范体系中所隐含的法律价值也具有一定的普适性。因此，不同的宪法文本之间具有可比性，可以相互启发。德国《基本法》对于基本权利限制的规定非常详细、全面，值得我们研究与借鉴。　　(一)德国《基本法》的规定与内容　　德国《基本法》对基本权利限制制度进行了完整的规定，为便于分析研究，现将德国《基本法》的规定予以罗列，具体条文如下：　　德国《基本法》第19条【基本权利的限制，诉讼权的保证】　　依据本基本法规定，某项基本权利可通过法律或依据法律予以限制的，该法律须具有普遍适用效力，不得只适用个别情况。此外，该法律须指明引用有关基本权利的具体条款。　　任何情况下均不得侵害基本权利的实质内容。　　基本权利依其性质也可适用法人的，即适用于国内法人机构。　　无论何人，其权利受到公共权力侵害的，均可提起诉讼。如无其他主管法院的，可向普通法院提起诉讼。第10条第2款第2句的规定不受影响。　　结合上述规定，我们不难发现，德国《基本法》第19条对于权利限制的规定相对比较全面，包括了如下主要内容。　　其一，法律保留原则。《基本法》第19条第1款规定：“某项基本权利可通过法律或依据法律予以限制的，该法律须具有普遍适用效力，不得只适用个别情况。此外，该法律须指明引用有关基本权利的具体条款。”此属法律保留的内容，该款承认了基本权利可以依法限制，但是对权利限制中的“法律”有两项要求：一是“须具有普遍适用效力，不得只适用个别情况”；二是“该法律须指明引用有关基本权利的具体条款”。因此，德国《基本法》严格地贯彻了法律保留原则的内容。　　其二，限制的限制。权利限制的目的是为了更好地保障权利，因此，限制并不是无限度的限制，基本权利的限制存在“底线”。在德国《基本法》中，这一“底线”就是“任何情况下均不得侵害基本权利的实质内容”。　　其三，权利限制的法律救济。所谓“无救济即无权利”，德国《基本法》规定的救济为：“其权利受到公共权力侵害的，均可提起诉讼。如无其他主管法院的，可向普通法院提起诉讼。”　　此外，本条还规定了《基本法》第19条的适用范围，即“基本权利依其性质也可适用法人的，即适用于国内法人机构”。　　(二)我国《宪法》第51条规定及其存在的不足　　我国现行《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”该条款是我国宪法对公民基本权利行使的总的限制。之所以说是总的限制，是因为除了该条款外，我国《宪法》对基本权利限制还存在其他三种限制方式。一是《宪法》第33条第4款的一般限制，即“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。二是《宪法》第10条、第13条中的基本权利限制，关于“对土地征收或者征用”与“对公民的私有财产实行征收或者征用”的规定，这两个条款是在2004年修宪的时候增加的，主要是反限制。三是我国宪法基本权利条款中的个别限制，具体包括第34条、第36条至第41条、第44条、第49条共计9个条文分别对相应的权利进行了个别限制。　　与德国《基本法》相比，我国宪法对基本权利限制的条文过于简单，单就文字而言，我国《宪法》第51条的规定缺少限制的目的、限制的理由、限制的程序与限制的具体标准等重要内容，非专业人士很难看出其中的“限制”成分，即作为权利限制的“总的限制”，其限制的意图、方式、功能等并不清晰。　　不仅如此，与德国等有关国家的宪法相比，我国《宪法》第51条权利限制的内容不够全面。就文本而言，该条款缺少如下重要内容。　　一是对于基本权利限制的法律的形式要求。以德国《基本法》为参照，该法第19条第1款对于基本权利限制的法律进行了限制，即只有“具有普遍适用效力，不得只适用个别情况”的法律才能限制基本权利，在具体操作中“该法律须指明引用有关基本权利的具体条款”。　　二是限制的程度，即缺少比例原则的相关内容。德国《基本法》第19条第2款规定：“任何情况下均不得侵害基本权利的实质内容。”这就是对基本权利的限制设置了“底线”，权利限制不得损害“核心权利”，即不能因为权利的限制而影响了公民权利的实质性行使。　　三是救济途径。德国《基本法》第19条第4款规定：“无论何人，其权利受到公共权力侵害的，均可提起诉讼。如无其他主管法院的，可向普通法院提起诉讼。”　　不仅如此，我国宪法中很多权利条款过于原则，典型的如《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”看似没有限制，而在现实生活中却是限制得较严重的条款之一。例如《集会游行示威法》的立法目的是为了保障公民集会游行示威的权利，但其对权利的限制高于权利的保障，因此有学者将《宪法》第35条中有“六大自由”，称之为“六小自由”。②　　事实上，从世界各国的法律与实践来看，我们发现这样一个法律现象，那就是相对而言法律条款规定得越复杂、限制得越严格的条款，在现实生活中公民权利往往就越能得到保障。从我国《宪法》第35条的规定来看，该条款文字简洁，包括的内容甚多，特别是对权利的行使没有限制，但是在所有的基本权利中，却是权利保障相对比较弱的条款。　　二、制约我国《宪法》第51条实施的相关因素　　结合我国《宪法》第51条而言，影响法律对公民权利进行合理限制的因素有很多方面，值得我们进行认真的思考与研究。　　(一)《宪法》第51条立法上存在观念上、方法上的误区　　1.观念上的误区　　我国宪法之所以在权利条款的设计中没有清晰、全面地规定权利限制的内容，是与当初我们制定宪法时的观念有关，其中之一就是受马克思在特定环境下对资产阶级人权虚伪性的批评影响。他认为，所谓“资产阶级的宪法在一般词句中标榜自由，在附带条件中则废除自由。自由这一权利一旦和政治生活发生冲突，就不再是权利”。③因此，我国学者在分析这一现象时认为：“可能和这样一种情况有联系，这就是马克思主义的经典作家曾多次揭露过，资产阶级宪法一方面详细规定有公民的各项自由和权利，另一方面又以‘但书’等形式对公民行使自由和权利作出各种限制，以此揭露资产阶级民主与自由的虚伪性和局限性……此外，也同缺少实践经验密切相关。”④其实，法律作为人类共同的制度文明，具有一定的普遍性。除了精神性的权利外，其他权利的行使都存在着各自不同的范围与边界，因此，如同权力需要规范一样，权利也需要规范，这是宪政的重要内容之一。同时，权利限制与权利保障是一个问题的两个方面，缺一不可。因此，我们必须科学地对待马克思在特定时代对资产阶级人权虚伪性的批评。正如列宁所说，在马克思主义发展的过程中，“只有不可救药的书呆子，才会单靠引证马克思关于另一历史时代的某一论述，来解决当前发生的独特而复杂的问题”。⑤因此，在权利限制理论建设中，要进一步解放思想，充分认识到权利限制的作用与价值。　　2.方法上的误区　　考察以往权利限制的方法和手段，我们不难发现，我国在权利限制制度上仍然呈现出较为浓厚的行政管理色彩，权利保障意识不强。这一现象在“法律”文本上已得到充分的反映，具体表现如下方面。　　第一，在法规名称上，很多对权利进行限制的“法律”在名称上表现为“管理法”。如《社团登记管理条例》、《出版管理条例》、《报纸管理暂行规定》、《广播电视管理条例》等等。　　第二，在立法宗旨上，强调“加强管理”。如日由新闻出版署发布的《报纸管理暂行规定》第1条规定：“为促进我国报纸事业的繁荣与健康发展，加强报纸的行政管理，使报纸更好地为社会主义服务，为人民服务，特制定本规定。”国务院日颁布施行《广播电视管理条例》第1条规定：“为了加强广播电视管理，发展广播电视事业，促进社会主义精神文明和物质文明建设，制定本条例。”即使是日修订之后施行的《出版管理条例》仍然反映了浓厚的管理意识，该法第1条规定：“为了加强对出版活动的管理，发展和繁荣有中国特色社会主义出版产业和出版事业，保障公民依法行使出版自由的权利，促进社会主义精神文明和物质文明建设，根据宪法，制定本条例。”在加强管理的思维中，权利保障的理念难以得到充分的贯彻，相关制度也难以建立。　　第三，在权利行使的方式上，实行许可制。以报刊为例，在我国从事报刊经营，必须经新闻出版行政管理部门审核批准，履行登记注册手续，领取“报刊登记证”，“报刊登记证”由新闻出版署统一印制。编入“国内统一刊号”(CN××-××××)的报纸即为“正式报纸”。正式报纸的发行分为“公开”和“内部”两种。公开发行的，可以在全国或以某个地域为主的范围内公开征订、陈列、销售；经新闻出版署批准后可向国外征订、陈列、销售。内部发行的，只能在国内指定范围内征订、陈列、销售，不得在社会上公开发行。这一管理方式深化了“强化管理”的思维模式。　　为此，当前的权利保障，需要走出“重管理轻保障”的思维，在服务行政的观念中，树立“为保障而限制”的观念，即为了更好地行使权利而适度地限制权利的边界及其行使，目的是推进公民权利的行使与实现。　　(二)基本权利限制缺乏相对统一的标准　　我国《宪法》第51条对公民行使权利限制的理由从总体而言大致分为二类：一是国家的、社会的、集体的利益；二是其他公民合法的自由和权利，这一标准需要在具体的法律、法规中予以细化。实践中，宪法中各项基本权利的性质不同，限制的方法也不相同，但是对于同一性质的基本权利，其限制的标准应该基本一致。当前存在的问题是，即使是在同一领域，对同一性质的基本权利，其限制的标准也不统一，形成了各式各样的标准。例如在出版自由的立法中就存在诸多的规定，包括《报纸管理暂行规定》(1990年制定)、《广播电视管理条例》(1997年制定)、《出版管理条例》(2011年修订)、《音像制品管理条例》(2011年修订)等，这些规定和条例对言论自由限制的标准各不相同。其中，《报纸管理暂行规定》第8条：“任何报纸不得刊载下列内容：(一)煽动抗拒、破坏宪法和法律实施的；(二)煽动颠覆人民民主专政政权和破坏社会主义制度、分裂国家或煽动叛乱、暴乱的；(三)煽动反对中国共产党领导的；(四)泄露国家机密，危害国家安全，损害国家利益的；(五)煽动民族、种族歧视或仇视、破坏民族团结的；(六)破坏社会安定和煽动动乱的；(七)宣扬凶杀、淫秽、色情、封建迷信或伪科学，教唆犯罪和有害青少年身心健康的；(八)诽谤或侮辱他人的；(九)法律禁止刊登的其他内容。”《广播电视管理条例》第32条规定：“广播电台、电视台应当提高广播电视节目质量，增加国产优秀节目数量，禁止制作、播放载有下列内容的节目：(一)危害国家的统一、主权和领土完整的；(二)危害国家的安全、荣誉和利益的；(三)煽动民族分裂，破坏民族团结的；(四)泄露国家秘密的；(五)诽谤、侮辱他人的；(六)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力的；(七)法律、行政法规规定禁止的其他内容。”《出版管理条例》与《音像制品管理条例》对相同事项的限制性规定也出现了明显的不一致，这些“不一致”主要表现在以下几个方面。　　第一，就文本而言，各法规中都有“新标准”。《报纸管理暂行规定》中的“新标准”包括四个方面的内容：一是煽动抗拒、破坏宪法和法律实施的；二是煽动反对中国共产党领导的；三是破坏社会安定和煽动动乱的；四是宣扬伪科学和有害青少年身心健康的。《音像制品管理条例》⑥和《出版管理条例》⑦中的“新标准”为“危害社会公德或者民族优秀文化传统的”。与《报纸管理暂行规定》相比，《广播电视管理条例》中的“新标准”增加了危害国家荣誉的，这一标准在《出版管理条例》、《音像制品管理条例》中也有体现。　　第二，概括性条款的不同规定。概括性条款指的是在相关“规定”的最后一项“其他内容”方面的规定，即兜底条款。《报纸管理暂行规定》的兜底条款是：“法律禁止刊登的其他内容”；《广播电视管理条例》的兜底条款是：“法律、行政法规规定禁止的其他内容”；《出版管理条例》、《音像制品管理条例》的兜底条款是：“有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”　　第三，禁止性内容在总体上呈现增多的趋势。其中《报纸管理暂行规定》规定的禁止性事项有九项，《广播电视管理条例》规定的禁止性事项为七项，《音像制品管理条例》和《出版管理条例》规定了十项。对禁止性“法律”依据由《报纸管理暂行规定》中的“法律禁止刊登的其他内容”转变为“法律、行政法规规定禁止的其他内容”，再到“有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的”。因此，在行政法规、规章中，对权利限制的内容存在着“层层加码”的现象。这一现象又引起了其他现象的发生。　　(三)相关制度的缺失致使宪法、法律对权利限制偏小　　我国权利限制的现状是：对权利限制越小的法(如宪法)，其法律效力越高，对权利限制越大的法(如行政规章)，其法律效力越低，甚至连不具有法律效力的“红头文件”、“口头指示”都能对权利的限制产生一定的效力，出现法律位阶的层级越低，限制越多的怪现象。　　现有立法中对基本权利通过“法律”予以保护的有11部，分别是：《选举法》《邮政法》《劳动法》《集会游行示威法》《工会法》《国家赔偿法》《未成年人保护法》《归侨侨眷权益保护法》《残疾人保障法》《妇女权益保障法》《老年权益保障法》等。其余部分的基本权利，如出版自由、结社自由等权利是由行政法规、规章予以规范的。我国的法律形式，包括了全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方法规和规章。国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的规章，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的规章。行政法规、规章“是我国目前整个法律体系中数量最多、最活跃的立法形式。但因为它们都是行政机关制定的，因此行政法规和政府规章，一般来说都更加倾向于限制基本权利”。⑧相对而言，位阶高的法律其立法质量要优于位阶低的法规、规章，例如，我国民法、刑法、国务院颁布的相关行政法规，其实施情况要好于其他法规、规章。大量的规章在实践中存在着法律位阶低，不统一、不协调的问题，典型的如已经废除的劳动教养制度。1986年通过的《治安管理处罚条例》、1990年通过的《关于禁毒的决定》、1991年通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等法律中对劳动教养的对象作了扩大。就劳动教养而言，劳动教养的限制程度高于刑法。就年限而言，劳动教养的年限为1-3年，高于《刑法》规定的刑期的最低年限。在我国《刑法》中，就刑期而言，管制的期限，为3个月以上2年以下。拘役的期限，为1个月以上6个月以下。有期徒刑的期限，一般情况下为6个月以上15年以下。在刑期的计算和折抵方面，管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。拘役和有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。可见，劳动教养对人身自由的限制高于法律。　　(四)《宪法》第51条在实施中存在重限制轻保障的现象　　囿于历史传统、法治发展水平等因素，我国的权利限制制度不仅存在观念上、方法上的误区，在法制建设中还存在制度性的缺陷。具体而言，在制度层面，我们对于基本权利的程序性保障比较欠缺，宪法解释、宪法监督制度没有实质性的开展。表现为在基本权利的相关立法中仍然存在“重实体轻程序”现象，轻视程序本身的价值。在权利限制的立法中表现为对程序性规范不作规定，或者虽然法律上有了规定但规定得很概括，缺乏可操作性。在宪法领域，宪法程序的缺失是影响权利限制有效行使的重要原因。　　上述现状造成了目前我们在权利限制问题上存在认知上、方法上的错误与制度上的缺失，在立法、司法中出现“保护不足”的现象，部分权利限制更多地表现出“重限制轻保障”的现象，局部领域甚至出现了限制大于保障的情况，如对表达自由的限制。在当前的权利限制领域，出现法律位阶越低对权利的限制程度越高的现象，在部分领域或者特殊时期出现两种极端“或放开或控制”，即“要么彻底放开，要么彻底控制”。诸如2008年7月“北京奥运期间游行示威，北京指定开放三个公园”的举措，这在一定程度上也是“要么彻底放开”的现象，尽管值得肯定，但毕竟不是我们社会生活的常态。在这一模式下，对权利的限制往往就演变成了“控制”，我国公民表达自由的行使，特别是出版自由、集会游行示威自由的行使，其中的限制大于保护。因此，需要避免两个极端，避免在两个极端之间摇摆，即“要么彻底放开，要么彻底控制”。　　三、发展我国《宪法》第51条的基本构想　　法律理论的建构是制度建设的前提条件，也是《宪法》第51条得以发展的思想基础。目前我国关于权利限制的理论建构还处于初创阶段，中国特色的权利限制的实践也尚处于探索阶段。因此，权利限制的理论建构需要我们结合时代的发展进行深入的研究，实质法治的提出对于《宪法》第51条无疑具有积极的意义。　　(一)加强基本权利合理限制的理论体系建构　　权利限制的理论体系是权利理论中的重大问题，全面有效地构建权利限制基础理论，无论是对国家法制建设的健康发展还是对公民权利的有效保障均具有积极的意义。然而权利限制理论建设问题的重要性目前并没有被充分认识，现有对权利限制的理论研究还没有进入到理论化、体系化、本土化的阶段，这方面的理论建构具体包括如下重要内容。　　1.引入基本权利限制领域的重要概念“克减”　　“克减”是权利限制领域的一个特有概念，我们需要对这一概进行以认真的思考和研究。“克减”一词，现代汉语中很少使用，以至于《现代汉语词典》、《辞海》中还查不到该词。《布莱克法律词典》对Derogation(克减)的解释是：(1)由后来限制法律的范围或削弱法律的效用和效力的行为所导致的法律的部分废止或废除。(2)轻视；价值的贬值或评价上的降低。(3)减损，损害，或(一项授予或权利的)毁灭。⑨我们注意到百度百科对“克减”一词进行了很好的解释，即“克扣，减少”，并举例“克减工钱”。我们所熟悉的“克减”一词来源于联合国大会日通过的《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会、文化权利国际公约》等国际条约中的克减条款，其他诸如《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》等法律文件中也有克减条款。其中《公民权利和政治权利国际公约》中9次使用了“克减”一词，集中使用在该公约的第4条，使用了7次之多，其他在第5、第6条各使用了一次。《经济、社会、文化权利国际公约》使用了1次。1966年《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款还特别规定了某些基本权利，在任何情况下不得“克减”。现将该条款的完整规定罗列如下：　　《公民权利和政治权利国际公约》第4条　　在社会紧急状态威胁到国家的生存并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。　　不得根据本规定而克减第六条、第七条、第八条(第一款和第二款)、第十一条、第十五条、第十六条和第十八条。　　任何援用克减权的本公约缔约国应立即经由联合国秘书长将它已克减的各项规定、实行克减的理由和终止这种克减的日期通知本公约的其他缔约国家。　　结合这一具体规定，我们可以将法律中的“克减”解释为国家因为某些情况可以减损对基本权利的适用。因此“克减”也是一种限制，所谓“不可克减的权利”即为不可限制的权利，但是在国际法上的适用主体是指国家。　　“不可克减的权利”这一理念本身对于我国的权利限制理论建构具有重要意义。我国政府于日在联合国总部签署了《公民权利和政治权利国际公约》，现正待全国人大批准该公约。我国于2001年加入《经济、社会、文化权利国际公约》，并于2003年6月向联合国提交首次报告，2010年7月向联合国提交了第二次国家履约报告。因此，该两项人权公约对我国具有现实的意义。　　2.权利限制的正当性理论　　正当性理论解决的是权利限制的目的与理由等，由此，正当性理论主要包括权利限制的目的与权利限制的理由两方面的理论，当然不完全限于这些内容。正当性理论是权利限制首先需要面对与解决的理论问题。近年来德国宪法学者提出的基本权利的(国家)保护义务就属于权利限制的正当性理论。这一理论是指“国家负有保护其国民之生命与健康、自由及财产等义务。保护义务之表现形态，乃联邦及各邦之立法者负有制定规范之任务，行政权负有执行保护性法律(包括行使裁量权)之义务，宪法法院以保护义务为标准审查立法者及行政权⑩之相关作为与不作为，普通法院以保护义务为准则，审理民事案件，并作成裁判”。(11)因此，我们需要将限制的目的与理由进行区分，结合我国《宪法》第51条，我们认为在该条中，权利限制的目的是为了更好地保障权利，限制的理由是“国家的、社会的、集体的利益”与“他人合法的权利与自由”。　　3.权利限制的过程理论　　在解决了权利限制的正当性理论之后，还存在着权利限制的过程理论，这一理论解决权利限制是如何具体展开的，我们将之归纳为“过程理论”，以深化《宪法》第51条关于权利限制的理论建构。这一理论具体是指谁有权以什么方式对基本权利进行何种程度上的限制。因此，权利限制的过程理论包括如下几个方面的问题：　　第一，权利限制的主体。谁有权对基本权利进行限制，这就是权利限制理论中的主体理论。　　第二，权利限制的方式。权利限制的方式是指通过何种方式对基本权利进行限制，包括宪法的限制，法律的限制，以及紧急状态下部分行政机关的限制。　　第三，权利限制的限度。权利限制的限度是指对权利限制所能达到的最大程度，这就是权利限制中的比例原则，强调对基本权利最小的限制，以确保基本权利最大程度的实现。　　4.权利限制的救济理论　　完整的基本权利体系应包括权利的确认、权利的限制、权利的救济等方面的内容。其中，权利救济制度对确保基本权利的真正实现至关重要。基本权利限制应符合宪法的要求。如果权利限制实质性地影响了公民基本权利的行使，则公民可以诉诸法律和有关机关予以救济。　　上述内容同样是权利限制的合宪性理论建构问题。合宪性理论建构的目的是建立起对权利限制的判断标准，以解决国家对权利的限制是否合理以及如何判断等重要内容。这些领域国外有一些经验可以借鉴，需要结合中国的国情予以“本土化”与制度化。例如，其中的“法律保留原则”与“比例原则”是权利限制理论中的重要原则，目的是建立权利“限制的限制”(即反限制)制度，以往这一原则主要在行政法领域使用。在宪法领域，他们同样是权利限制的重要理论与制度。因此，我们需要在宪法层面上构建“法律保留原则”与“比例原则”。　　(二)加强基本权利制度建设　　权利限制不仅仅是一个理论问题，也是一个重要的实践问题。在权利限制领域，存在着“合理的限制”与“不合理的限制”之说，例如在平等权限制领域，还有“合理的差别”与“不合理的差别”之分，在具体制度上，存在着限制的各种规则，如出版自由中的“许可制”、“登记制”等。此外，还存在着宪法解释、宪法程序等相关制度问题。　　1.加强宪法、法律解释，释放《宪法》第51条的制度空间　　《宪法》第51条中的不确定概念需要通过解释使其具体化。《宪法》第51条中的国家利益、社会利益、集体利益是一组不确定的概念，其内涵具有一定的模糊性。这一组概念的具体涵义、构成以及相互之间的区分等需要予以宪法解释。国家利益至少包括：(1)国家统一、主权和领土完整；(2)国家安全；(3)国家秘密；(4)国家荣誉；(5)国家财产利益等。其中，国家安全、国家秘密、国家荣誉等又可以通过法律等形式进一步解释。社会利益、集体利益同样需要宪法予以解释。　　我们注意到有宪法学者将《宪法》第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”直接替换为“公共利益”。例如，有学者认为：“这条规定表明，任何权利和自由都是有限度的，并不是有些人所想象的那样，以为自由民主就是想说什么就说什么，想干什么就干什么，可以随心所欲，这种绝对的自由民主，在世界各国都是没有的……其次，这条规定表明，公民在行使自由和权利的时候，必须不损害公共利益和其他公民的合法权益为前提。”(12)另有学者认为以“公共利益”作为公民基本权利的限制是各国宪法之通例，“在我国宪法中，先后有第51条、第20条修正案和第22条修正案将公共利益作为限制基本权利的理由”。(13)我们注意到“公共利益”是国际上通行的说法，那么，我国《宪法》第51条是否必须“接轨”，这一解读是否准确值得我们思考。这也说明国家利益、社会利益、集体利益是需要宪法解释等方法予以统一的。　　2.《宪法》第51条中相关概念的适用范围需要法律或者学理解释等方法予以界定　　《宪法》第51条中的“行使”、“不得损害”、“权利和自由”等的适用范围需要通过宪法予以解释。　　其一，“行使”。《宪法》第51条中的“行使”其实是广义上的概念，包括积极性的行使、消极性的行使、不行使与暂停行使四种情形。其中，所谓积极性的行使就是通过具体的作为方式实现法律上规定的权利，例如选举权、被选举权的实现等。消极性的行使表现为对自身权利的不作为，其中权利的放弃制度就属于消极性的不行使，例如我国民事诉讼法上的撤诉制度。在我国，权利的放弃同样要受到限制，例如撤诉是否允许需要法院予以同意。我国《民事诉讼法》第131条规定：“裁判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”该法第156条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”这一规定赋予了法院对当事人处分诉权进行一定干预的职权，成为诉权行使中的“许可制度”。　　我国现有法律中有权利不行使的规定，《全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会直接选举的若干规定》第3条的规定就属于权利不行使，该条规定：“精神病患者不能行使选举权利的，经选举委员会确认，不行使选举权利。”此外，我国还存在着权利暂停行使的情形。上述法律规定有“因反革命案或者其他严重刑事犯罪案被羁押，正在受侦查、起诉、审判的人，经人民检察院或者人民法院决定，在被羁押期间停止行使选举权利”。(14)这一规定表明了对部分人员的“停止行使选举权利”。《刑法》中的“有期限的剥夺政治权利”也是权利的暂停行使。　　其二，“不得损害”。《宪法》第51条中的“不得损害”是否存在例外?我国刑法与民法中有正当防卫与紧急避险制度，特别是其中的紧急避险制度，即在现实生活中，存在着损害“国家的、社会的、集体的利益”的正当防卫与紧急避险。此外还有自助行为，就是在权利人受到不法侵害之后，为保全或者恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为，即自力救济。例如顾客就餐后不结账欲离开，服务员将其拦住，这种行为如何判断其“合法性”问题?其与《宪法》第51条的关系是什么?我们认为上述情况是《宪法》第51条的除外情况，即“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益”存在着例外。　　其三，《宪法》第51条中的“自由和权利”的范围。第51条中的“自由和权利”是基本权利?还是既包括基本权利也包括非基本权利?对这一问题，我们认为宜作广义上的解释，即既包括基本权利也包括非基本权利。　　随着时代的不断发展变化，我国1982年制定的现行宪法也需要通过宪法解释、法律解释以及学理解释等途径，不断地发展其与时代相适应的新的制度内容。尽管我国宪法中很多权利条款没有限制性的规定，呈现出“宣示性”的特征。但是可以通过解释补充新的制度内容。例如，美国宪法第一修正案：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”可见，根据宪法条文的规定，美国法律不能剥夺言论自由，但是美国最高法院通过判例的形式，以“明显而即刻的危险”等制度“限制”言论自由。因此，我国宪法中原则性规定的权利可以通过宪法解释等予以具体化。　　3.加强宪法程序建设，推进《宪法》第51条的科学化　　程序是法律的生命，缺乏程序的法律难以在现实生活中具体实施。不仅仅法律程序如此，宪法程序同样重要，否则宪法上的权利就容易因被“搁置”而“虚置”。可以说，宪法程序的欠缺是影响我国宪法实施的重要因素之一。目前我国还没有建立宪法诉讼制度，因此，宪法程序在理论与制度上如何建构，在现实生活中如何展开就成为一大难题。这一领域的研究者不多，宪法程序这一重大问题至今也没有成为我国宪法学界的主要话语与主要问题。(15)在权利限制领域，宪法程序具有重要作用，可以说宪法程序是权利限制的重要制度之一。　　具体而言，《宪法》第51条中的程序性制度包括：(1)限制的主体，即在我国谁有权利限制基本权利，在我国限制基本权利的主体应限定为全国人大及其常委会。(2)限制的范围，也称之为限制的限制，即权利限制的最大限度。(3)限制的救济。如果限制超出了合理的“度”，公民可以通过适当的途径予以救济。　　权利限制的主体、范围、程度、救济等需要宪法、法律予以确定，个人利益与国家利益、社会利益、集体利益的冲突以及其他的权利冲突、利益冲突，需要一定的程序制度予以平衡。因此，需要建立相关程序，以促进权利限制的合理化、科学化建设。同时，权利限制制度的发展，为宪法程序的建立开辟了制度性的空间，使得宪法程序建设具有了现实的“立足点”。　　4.建立基本权利的保护机构，补足《宪法》第51条的相关制度　　现阶段我国公民权利保障还缺乏有效的制度渠道，特别是缺少相应的保护机构。例如平等权涉及很多领域，近年来在平等权的制度实践中出现了大量“第一案”，如“身高歧视案”等，这说明了现实生活中存在着平等权保护的制度性缺失。现实生活中农村与城市，农民与市民，政府与企业，公务员与普通人员之间的社会地位、福利待遇等仍然存在着很大的差别。因此，现实生活中也常常会出现有“高举《宪法》，废除退休双轨制”(16)等说法。结合《宪法》第51条，政府机关与企业在退休工资、福利待遇上的差别是否属于“合理的差别”值得我们思考。平等权所要求的“同样的情况同样对待，不同的情况区别对待”如何判断?包括由谁来判断，怎么判断，对判断结果如何进行合宪性审查等等，这一系列问题环环相扣，其中由谁来判断是问题的第一步。为此，我们主张建立相应的机构，以推进平等权保护制度的进一步发展。可以说，对该问题的解决已经迫在眉睫。我们注意到有学者在借鉴国外成功经验的基础上，结合我国的实际情况，建议在《反歧视法学术建议稿》(下称《建议稿》)中设立“平等机会委员会”，具体建议是：“国务院设立平等机会委员会，统一组织、领导、协调全国的反歧视工作。国务院民族、宗教、劳动、教育、公共服务等主管部门负责其职责范围内的反歧视工作。”(《建议稿》第52条)“县级以上人民政府设立平等机会委员会，统一组织、领导、协调本级人民政府的反歧视工作。”(《建议稿》第53条)平等机会委员会无疑是一种积极的制度探索，它对于推动平等权的真正实现具有积极意义。　　当然，至为重要的举措仍然是国家应适时地建立宪法法院或者宪法委员会，以真正地落实违宪审查制度，促进基本权利的保障与实现。当然，这一制度的落实有待于国家政治体制改革的深入与国家重要部门的积极争取和具体部署。　　(三)通过法律与制度的完善发展《宪法》第51条　　宪法的立法适用是宪法实施的基本途径之一，因此，需要在法律与制度的发展完善中，补充《宪法》第51条的相关制度，发展《宪法》第51条。　　1.加紧制定《新闻出版法》《结社法》，落实未立法的基本权利保护　　当前，在基本权利保护中还存在未立法保护的基本权利，其中除了退休制度可暂不立法外，还有《宪法》第35条中的言论自由、出版自由、结社自由未立法，上述权利需要抓紧立法。对此有学者提出的对策之一是：“弥补某些长期存在的结构性立法缺失。其中主要是要制定保障公民言论出版自由、结社自由方面的公法，如新闻出版法、结社法等等。要制定保障这些基本权利的法律，难度的确很大，但宪法既然将它们作为基本权利给予了确认和保障，长期不制定出相关的法律显然是不妥当的。”(17)我国早在20世纪80年代就筹备对言论自由、出版自由等方面的相关立法。1984年5月，全国人大教科文卫委员会同中国社会科学院新闻研究所共同组织了“新闻法研究室”。1985年新闻法草案起草工作开始启动。1986年11月，上海的新闻法起草小组拿出过《上海市关于新闻工作的若干规定》(征求意见稿)。1987年初，国家新闻出版署成立，中央确定由新闻出版署负责起草关于新闻、出版的法律、法令和规章制度。新闻出版署于1987年7月将一份《中华人民共和国新闻出版法》(送审稿)，提交国务院请求审查。1989年1月，新闻出版署拿出《新闻法》和《出版法》两个新草案。至此，作为20世纪80年代中国新闻立法工作成果结晶的三个新闻法草案面世。(18)事实上，我国原打算出台《新闻法》、《出版法》、《广播电视法》、《电影法》，但从1984年筹备新闻立法到现在已历时30年，上述立法并没有出台。究其原因，有学者认为：一是没有深刻认识到立法的意义；二是把暂时起作用而副作用极大的方法当做长治久安之计，例如20世纪80年代末提出的“以正面宣传为主”和稳定压倒一切；三是只搞条例不搞法。条例只是行政管理，立法恰恰是减少行政干预。法律是保护新闻自由和防止滥用新闻自由两方面的条文的结合，总的是保障新闻自由。(19)其实，还有一个重要原因是对公民行使言论自由、出版自由、结社自由等权利行使的限度如何把握缺乏具体的理论准备与制度考虑，致使在相关立法上“犹豫不决”、“步履蹒跚”。　　正因为我国缺少该领域的相关立法，致使我国社会的公众参与不够充分，舆论监督的力量不够，不能有效地发挥其作为“第三种权力”的作用，人民的知情权、参政权、监督权等等相关权利的行使受到影响。同样，结社自由权的实现也受到影响。　　2.在法律发展中完善《宪法》第51条的相关制度　　在我国，宪法的生命主要通过法律予以实现，宪法的内容也主要是通过法律予以具体化。因此，宪法价值、宪法上的制度空间与不足可以通过法律予以实现与补充，具体包括如下几种方式。　　第一，宪法上的“不确定”概念可以通过法律予以解释。例如什么是政治权利，我国《刑法》结合对“剥夺政治权利”这一附加刑的具体内容作了解释，(20)尽管有学者认为这一解释还存在问题，但是这一解释本身说明，宪法上的“不确定”概念可以通过法律予以解释。同样，《宪法》第51条中的国家利益、社会利益以及集体利益等都可以通过法律予以解释。　　第二，宪法需要的某些制度可以通过法律予以补足。《宪法》第51条实施中所需要的法律保留原则、比例原则、不当联结禁止原则和限制的限制等制度是可以通过法律予以补充的。例如《行政处罚法》第一次在法律中规定了行政处罚设定中的法律保留原则，我国《行政许可法》、《立法法》中又发展了这一制度。可见，宪法上的制度缺失可以通过法律予以补足。　　第三，宪法价值可以通过法律予以释放。《宪法》第51条中的“为了保障而限制权利的行使”这一基本内涵可以通过法律予以规范化。　　上述举措无论是通过法律对宪法予以具体实施，还是宪法价值通过法律予以释放，其前提是对宪法精神的深刻领会与把握，包括对宪法实施特点与路径的准确理解，离开了这一点，对宪法的任何运用都会“差之毫厘、失之千里”，诸如“宪法司法化”一说就是例证。　　3.通过权利商谈等制度丰富《宪法》第51条的内涵　　权利的实现与救济途径应该是多方面的，“为权利而斗争”存在多种实现方式，在新的形势下需要开拓权利实现的多种渠道与方式。其中建立权利的“商谈”制度对《宪法》第51条的落实具有积极的意义。我们注意到这一理念与制度已经在现实生活中开始运用，其中“工资集体协商制度”就是权利商谈一个很好的例证。　　2000年11月，劳动部以第9号令发布《工资集体协商试行办法》，并要求在全国逐步推行。该《办法》第3条将“工资集体协商”解释为：“是指职工代表与企业代表依法就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商，在协商一致的基础上签订工资协议的行为。本办法所称工资协议，是指专门就工资事项签订的专项集体合同。已订立集体合同的，工资协议作为集体合同的附件，并与集体合同具有同等效力”。工资集体协商一般包括：(1)工资协议的期限；(2)工资分配制度、工资标准和工资分配形式；(3)职工年度平均工资水平及其调整幅度；(4)奖金、津贴、补贴等分配办法；(5)工资支付办法；(6)变更、解除工资协议的程序；(7)工资协议的终止条件；(8)工资协议的违约责任；(9)双方认为应当协商约定的其他事项。　　日，全国总工会下发了《中华全国总工会年深入推进工资集体协商工作规划》，提出到2013年底已建工会组织的企业80％以上建立工资集体协商制度，基本实现已建工会企业普遍开展工资集体协商。工资集体协商明显促进了职工收入增长。有资料表明：“河北省签订的工资集体合同中，工资增长5％-14％的企业有31007家，工资增长15％-20％的10100家，工资增长20％以上的4127家。黑龙江省通过工资集体协商增加工资的企业29178家，受惠职工104万人，平均工资增幅为14.3％。河南省签订工资集体协议的8万多家企业，70％企业工资增长10％以上，个别高达40％以上。”(21)正如该报评论所言：“提高广大职工特别是一线职工劳动报酬，是收入分配体制改革的重点和难点。在市场经济条件下，破解这一难题并不容易，政府除了上调最低工资标准外，并不能强制企业涨工资。工资怎么涨，只能靠劳动关系双方协商来解决。”(22)“与老板协商工资”是权利商谈机制的例证之一，其他相关的办法、措施还有很多，需要我们进一步挖掘。　　因此，协调个人利益与国家利益、社会利益、集体利益之间的利益冲突，在宏观上存在着国家层面的政策指引，在中观上存在着国家的制度设计，在微观上存在着权利拥有者本人的争取以及权利争取的方法与艺术。也就是说对于公民基本权利的保护，首先需要有宽松的政治环境、政策支持；其次，需要有法律制度的保护；再次，需要有权利者本人在行使权利时的方式、方法等个人因素。上述多层次的因素共同作用，促进权利的保障与实现。　　总之，《宪法》第51条在宪法中具有重要的地位，《宪法》第51条关于基本权利的限制是基本权利保障制度的重要内容，也是我国宪政建设的重要方面。其作用是通过对权利行使设定合理的范围与边界，保障权利的有效行使。如果说权利的确认是一种“宣告”的话，权利的限制则促进了权利得以现实地“行使”，推进权利由“静态”转化为“动态”。我国宪法关于基本权利限制的理论与实践还存在很大的发展空间，有必要借鉴国外的相关经验，丰富和发展我国《宪法》第51条。　　注释：　　①焦洪昌：《宪法学》，北京大学出版社2009年版，“序言”，第3页。　　②林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版，第290页。　　③《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995年版，第145页。　　④李步云：《新宪法简论》，法律出版社1984年版，第158-159页。　　⑤同注③引书，第162页。　　⑥根据《音像制品管理条例》第3条的规定，音像制品禁止载有下列内容：(一)反对宪法确定的基本原则的；(二)危害国家统一、主权和领土完整的；(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；(五)宣扬邪教、迷信的；(六)扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；(七)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的；(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。　　⑦根据《出版管理条例》第25条的规定，任何出版物不得含有下列内容：(一)反对宪法确定的基本原则的；(二)危害国家统一、主权和领土完整的；(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；(五)宣扬邪教、迷信的；(六)扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；(七)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的；(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。　　⑧林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版，第238页。　　⑨Bryan A.Garner,Black’s Law Dictionary 455(7th Ed.,West Group 1999).　　⑩Johannes Dietlein,Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichtn,1992,S.70 ff.转引自Christian Starch：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，元照出版公司2006年版，第411-412页。　　(11)Christian Starch：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，元照出版公司2006年版，第411-412页。　　(12)许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社2010年版，第336页。　　(13)张翔：“公共利益限制基本权利的逻辑”，载《法学论坛》2005年第1期，第24页。　　(14)《全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》第4条。1997年修订后的我国《刑法》取消了反革命罪，原构成反革命罪的部分行为被列入叛国罪、故意杀人罪等。　　(15)以往宪法学的主流话语与主要问题集中在违宪审查、基本权利保障、宪法理论基本范畴等，近年来，集中在宪法实施、宪法与其他部门法之间的关系等。　　(16)“高举《宪法》，废除退休双轨制”，凤凰科技论坛辩论会：网址：http：//bbs./viewthread.php?tid=4192949。最后访问时间：日。　　(17)童之伟：“宪法适用应依循宪法本身规定的路径”，载《中国法学》2008年第6期，第47页。　　(18)参见孙旭培：“三十年新闻立法历程与思考”，载《炎黄春秋》2012年第2期，第1页。　　(19)同注(18)引文，第3-4页。　　(20)《中华人民共和国刑法》第54条规定：“剥夺政治权利是剥夺下列权利：(一)选举权和被选举权；(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(三)担任国家机关职务的权利；(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”　　(21)潘跃、吴燕：“和老板协商工资，靠谱吗?”，载《人民日报》日。　　(22)人民日报评论：“劳资力量需要制度平衡”，载《人民日报》日。　　　　
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