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种下法的种子――从“河南种子条例”一案谈法院对地方性法规的审查权
2003年5月，洛阳市中级人民法院在某民事案件的一审判决中，认定《河南省农作物种子管理条例》（以下简称《河南种子条例》）的某项条文与《种子法》相冲突，“自然无效”，
2003年5月，洛阳市中级人民法院在某民事案件的一审判决中，认定《省农作物种子管理条例》（以下简称《河南种子条例》）的某项条文与《种子法》相冲突，“自然无效”，因而拒绝适用该条文，而直接适用了《种子法》。此判决引起了一场轩然大波，河南省人大对此做出了强烈反应，声称《河南种子条例》同《种子法》没有抵触，应当继续适用，并指责法院超越职权，要求对涉案法官严加惩处。据报道，该案已至河南省高级人民法院，二审仍在审理中，但法院显然感受到了来自省人大的强大压力。（参见《南方周末》日“法官判地方性法规无效：违法还是护法”，以及其他相关报道）　　下位法与上位法相抵触者无效，已是一个常识，《河南种子条例》是河南省人大通过的地方性法规，其效力低于作为全国性法律的《种子法》，若真有抵触，自当排除适用。但本案的关键问题在于：究竟谁有权确认其无效？法院是否有权对地方性法规进行审查？　　反对法院享有审查权的人会主张：依据《立法法》的规定，只有相应的法规制定机关，才有权改变或撤销与上位法相抵触的下位法，而法院作为审判机关，只能依法判案，根本无权认定任何法规无效；而且《立法法》还规定，特定国家机关以及其他单位或个人认为某些下位法同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查的要求或建议，由常委会定夺。这也说明法院无权直接认定地方性法规无效。　　这种主张，显然是混淆了“立法程序”和“司法过程”的界线。法规制定机关改变或撤销法规，以及全国人大常委会应请求而审查下位法规，都属于立法程序，会产生“法的变更”的普遍效力；而法院确认法规无效，则属于司法过程，是指某项法规在具体案件中不被适用，更准确地说，法院只是“拒绝适用”某项法规，而非使之“彻底无效”，因此并未侵犯立法机关的职权。《立法法》也并未要求法院每当遇到上位法和下位法冲突时必须中止诉讼，提请有关机关裁决。“改变”、“撤销”、“审查申请”等立法程序并非司法过程的必经步骤，对这些程序的规定也不能排除法院有权在具体案件中对某些法规直接进行审查。　　《立法法》倒是的确规定了，当不同的法规之间规定不一致，“不能确定如何适用时”，应由相应的法规制定机关进行裁决。这里提到了“法律适用”，似乎包括司法过程，若真如此，则法院在审判中在遇到这些情况时，就要中止审理，等候有权机关做出决定。但是，请注意，《立法法》对此只规定了大致两种情况，一是“相同位阶”的法律规定不一致，二是旧的特别法和新的一般法之间规定不一致，而且还是在“不能确定如何适用时”才需裁决。《立法法》此处并没有包括“不同位阶”法律规定不一致的情况，究其原因，是因为这里规定的是“不能确定”如何适用法律时的疑难情况，是“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”等原则无法解决的特殊例外，所以需要交由法规制定机关另行澄清。而上位法和下位法不一致，就象新法和旧法、特别法和一般法不一致一样，并不存在“应适用何者”的疑问，因此法院当然可以迳行适用优先的规范，无需提请相应机关进行裁决。　　我国1989年通过的《法》，规定法院不受理对行政法规、规章等抽象行政行为提起的诉讼，但并没有排除法院在审理过程中，可以对具体行政行为所依据的法律规范进行附带审查，而且《行政诉讼法》还明确规定了法院的“参照适用权”，即法院审理行政案件中，“参照”（而非“依据”）国务院部门规章和地方政府规章，这已被广泛解释为法院有权附带审查规章的合法性。　　而在实践中，法院对法律规范的审查权并不局限于规章，而是早已扩展到了地方性法规。最高法院曾在其司法解释中一再澄清：法院有权判定地方性法规是否与上位法不一致，并有权直接适用上位法。例如早在1993年，最高法院就在其“法函〈1993〉16号”司法解释中，拒绝适用省的一项地方性法规。该地方性法规规定，对无许可证而擅自进行渔业捕捞的，可以“没收渔船”，而《渔业法》对此种情况只规定了可以“没收渔具”。最高法院该复函中明确确认，该项规定“与渔业法的规定不一致”。并且指示下级法院：“对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”　　法院对地方性法规进行审查，并非《立法法》颁布之前的权宜之计，在《立法法》2000年施行以后，最高法院仍然继续重申，法院对地方性法规享有审查权。例如在日做出的《关于对人民法院审理公路交通行政案件如何适用法律问题的答复》（[1999]行他字第29号）中，最高法院就再次澄清：地方性法规与《公路法》有关规定不一致的，应当适用《公路法》的有关规定。　　《最高人民法院公报》也刊载了若干地方法院拒绝适用规章和地方性法规的案例，这些案例无疑对全国法院具有指导意义。例如1998年第一期的公报，刊登了“福建省水电勘测设计研究院不服省地矿厅案”，在该案中，福州市中级人民法院判决：福建省一项地方性法规对“地热”确定的行政主管部门，“与法律和行政法规的规定不符”，行政机关“据此地方性法规认为自己对这部分地热有行政管理权，是不适当的”。　　法院对法规的审查权，不仅存在于行政诉讼中，也存在于民事诉讼中。2000年第四期的《最高人民法院公报》，就刊登了“泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局出让纠纷案”，尽管该民事判决所拒绝适用的不是省人大通过的地方性法规，而是低一级的省政府规章，但该案的“里程碑”意义在于，法院第一次公开“确认下位法无效”，而在前面所提的案例中，法院只是说明下位法与上位法之间存在“不一致”，并直接适用上位法，但并未公开确认下位法“无效”。在“泰丰酒店案”中，省一项省政府规章规定，如果国有中的受让方不履行合同，其所支付的出让金不予退还。大同市中级人民法院依据《民法通则》和国务院制定的《城镇出让和转让暂行条例》，认为该案的违约方只需承担责任，而有权取回出让金，从而拒绝适用该省政府规章。山西省高级人民法院不仅维持了一审判决，而且还进一步阐明：该规章的这项规定“既未经行政法规授权，又与行政法规抵触，是无效的。”如果洛阳的本次判决也有幸刊载于《最高人民法院公报》的话，那将成为首例被最高法院明确认可的公开确认“地方性法规”无效的案例。
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河南省人民政府关于起草地方性法规草案和制定规章程序的暂行规定
第一章 总 则&&&&第一条&&& 为使起草地方性草案和制定规章的工作科学化、规范化、制度化，提高效率，保证质量，特制定本规定。&&&&第二条&&& 省人民政府依照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第&三十五条和《省人民代表大会常务委员会制定地方性的程序(试行)》第五条规定，行使制定规章和向省人大常务委员会提出地方性草案的职权。&&&&关联：&&&&&&&&第三条&&& 省人民政府根据国家和省人大常务委员会的有关规定，起草地方性草案。&&&&第四条&&& 省人民政府在与国宪法、、行政、政策、法令不相抵触的前提下，依据具体情况制定下列规章：　　一、依照国务院行政制定实施办法或实施细则；　　二、根据全省建设、行政管理的需要，制定条例、办法、规定、规则、布告等；　　三、省人民政府认为需要制定的其他规章。&&&&关联：&&&&&&&&第五条&&& 省直各委、办、厅、局(以下简称省直各部门)依据国务院关部委的规章所制定的实施办法或实施细则和制定涉及两个以上部门的全省性的办法、规定，需报省人民政府审查批准。&&&&第六条&&& 省人民政府办公厅主管法制行政工作，其执行机构是法制处(以下称省人民政府法制机构)，负责地方性草案和规章草案(以下简称、规章草案)的规划(计划)、组织、指导、督促、协调和审查工作。　　省直各部门负责法制工作的机构，应当按照本规定的要求，搞好、规章草案的计划、起草、协调、把关、报审工作。&&&&第七条&&& 省人民政府制定、发布的规章，是省人民政府各种条文形式的规范性文件的总称，在全省范围内普遍适用，具有一定的强制性和约束力，一切单位和个人都必须遵守。&第二章 起 草&&&&第八条&&& 省直各部门根据法制建设的需要，应于每年十一月底以前提出本单位第二年起草、规章草案的计划，经省人民政府办公厅综合研究拟定年度立法计划，报省人民政府批准实施，并报省人大常务委员会备案。　　临时提出的、规章草案，省直有关部门须事先与省人民政府法制机构商定。&&&&第九条&&& 省直各单位应根据省人民政府年度立法计划组成有主管领导参加的、规章草案专门起草小组，指定专人负责，建立责任制，切实搞好起草工作。&&&&第十条&&& 省直各部门起草、规章草案时，应注意做好下列工作：　　一、要以国宪法、、行政、政策、法令和地方性为依据；　　二、要从全省实际出发，认真研究、规章草案的宗旨、调整对象、适用范围、基本内容与行为规则；　　三、要坚持群众路线，搞好调查研究；　　四、要严谨一致，简明扼要，语言规范，明确易懂；　　五、要注意收集有关资料，从中加以借鉴。&&&&关联：&&&&&&&&第十一条&&& 起草单位草拟的、规章草案，应先在本部门、本系统认真组织讨论，广泛征求意见，仔细推敲，反复修改。再与省直有关部门进行协调，力求意见一致。未经协调的、规章草案，不得呈报省人民政府。&&&&第十二条&&& 、规章草案定稿后，要撰写起草说明。说明的内容应包括起草的宗旨、依据、经过、协调情况以及对主要条款的解释等。&第三章 审 议&&&&第十三条&&& 呈报省人民政府的、规章草案，须经起草单位的领导集体讨论，由主要负责人签署，用正式公文的形式，连同说明和有关资料(主要包括起草依据的有关文件和资料)打印三十五份，一并送省人民政府法制机构。&&&&第十四条&&& 对呈报的、规章草案，要在省人民政府分管法制工作的副秘书长的领导下，由省人民政府法制机构负责进行审查。审查的重点是：　　一、是否符合本规定的要求；　　二、是否宪法、、行政、政策、法令相抵触，是否与本省的地方性、规章相衔接；　　三、是否与有关部门协调一致；　　四、有无必要制定。　　对于无必要制定或条件不够成熟暂缓制定的，可向原起草单位说明；　　对于不符合本规定要求的，要退回原起草单位；对于内容相似可以合并的，可组织有关部门联合起草；对于符合本规定要求而又需要制定的，则具体指导起草单位进行修改。&&&&关联：&&&&&&&&第十五条&&& 对审查修改比较成熟的、规章草案，经省人民政府分管法制工作的副秘书长批准，按照业务分工分别呈送有关副省长、副秘书长审阅。同时发给省直有关部门或地区行政公署、市人民政府征求意见。　　收到、规章草案征求意见稿的单位，要组织有关人员认真讨论，提出修改意见与建议，并由主要负责人签署，按时上报。　　在审查过程中，省人民政府法制机构，根据需要可以召集专门会议座谈讨论，进行协调。必要时可与起草单位共同深入实际，调查研究，听取意见。　　对于重要的或意见分歧比较大的、规章草案，由省人民政府分管法制工作的副秘书长召集专门会议进行协调。&&&&第十六条&&& 经过协调、修改定稿的、规章草案，由省人民政府分管法制工作的副秘书长签署意见，呈报分管法制工作的副省长审定。&&&&第十七条&&& 省人民政府发布的规章，须经省人民政府常务会议审议通过。经省人民政府批准由部门发布的规章，由省长或负责常务工作的副省长签发。&&&&第十八条&&& 提请省人大常务委员会审议的地方性草案，须经省人民政府常务会议讨论通过，并由省长或负责常务工作的副省长签发。&&&&第十九条&&& 省人民政府常务会议讨论、规章草案时，起草单位的负责人应到会作起草说明。省人民政府法制机构负责人和有关人员列席会议。&第四章 公 布&&&&第二十条&&& 省人民政府的规章，一律用省人民政府的名义发布。　　经省人民政府批准由部门发布的规章，发布时须在标题下面注明省人民政府批准的日期、文号。&&&&第二十一条&&& 省人民政府发布或批准由部门发布的规章，以及省人大常务委员会审议批准由省人民政府发布的地方性 ，除以公文形式印发外，要在《政报》上正式公布。省级报纸要全文或摘要刊登，省电台、电视台要宣传报导。&第五章 附 则&&&&第二十二条&&& 地方性和规章修改(或补充)的权限与程序，应按照制定、发布的权限和程序执行。&&&&第二十三条&&& 省人民政府发布或批准发布的规章，由省直有关业务主管部门认真组织实施，并负责解释执行中的有关问题。&&&&第二十四条&&& 郑州、洛阳市人民政府依照规定制定发布的规章，须报省人民政府备案。&&&&第二十五条&&& 本规定自发布之日起施行。&
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